Особливості здійснення, охорона та захист переважних прав на придбання часток (акцій) у статутному капіталі господарських товариств: проблеми теорії та практики

С. В. Томчишен
керуючий партнер юридичного товариства «Юрпайінтел», кандидат юридичних наук

1. Поняття та призначення переважного права на придбання частки (акцій) у статутному капіталі господарського товариства.

Переважне право на придбання частки (акцій) у статутному (складеному) капіталі господарського товариства (далі — переважне право) є одним із проявів обмеження свободи договору, зокрема права учасника (акціонера), який вирішив продати свою частку (акції), на вільний вибір контрагента. Як виняток із загального правила таке обмеження застосовується заради забезпечення та охорони перш за все інтересів учасників (акціонерів), які залишатимуться в товаристві. Надання переваги саме їхнім інтересам та обмеження одного з учасників (акціонерів) у праві вільно відчужувати свою частку (акції) будь-якій особі головним чином обумовлене правовою природою господарських товариств. Оскільки всі вони (за винятком тих, що засновуються державою, або однією особою, якщо це прямо передбачено законом) створюються на підставі домовленості засновників шляхом об’єднання їхнього майна таабо діяльності з метою отримання прибутку, входження до цих товариств нових осіб повинно відбуватися з урахуванням ставлення до цього всіх учасників (акціонерів) товариства, а не тільки того, який бажає продати свою частку (акції) третій особі. Застосування конструкції переважного права забезпечує кожному з учасників (акціонерів) можливість висловлення згоди щодо входження у товариство нових учасників. Реалізація учасниками (акціонерами) свого переважного права або відмова від його використання є формою волевиявлення на вступ до товариства особи, яка має намір придбати частку (акції), що належить одному з них.

Таким чином, одним із призначень конструкції переважного права є передусім забезпечення контролю над складом їх учасників (акціонерів). Такий контроль здійснюється через реалізацію кожним з учасників (акціонерів) права на викуп частки (акцій) іншого переважно перед третіми особами. Продаж третім особам частки (акцій) у статутному (складеному) капіталі товариств, у яких учасники (акціонери) відповідно до закону та статуту мають переважне право, допускається якщо жоден з них не скористається цим правом. Реалізація хоча б одним із учасників (акціонерів) свого переважного права на викуп запропонованої третій особі частки (акцій) виключає право іншого на її продаж особам, які не є учасниками (акціонерами) товариства. Таким чином, переважне право є «засобом», за допомогою якого учасники (акціонери) через викуп запропонованої до продажу частки (акцій) можуть виключати вступ до товариства небажаних осіб. Наприклад, перебування яких у товаристві, на їх погляд, може негативно вплинути на діяльність товариства або змінити усталену в ньому ділову практику відносин між учасниками (акціонерами) і товариством чи напрям його господарської діяльності тощо. За допомогою переважного права учасники (акціонери) гарантовано можуть забезпечити свій інтерес щодо будь-яких питань діяльності товариства, які із зміною складу учасників можуть зазнавати змін. Це дозволяє використовувати переважне право як превентивний захід для уникнення в подальшому корпоративних спорів, що можуть виникати із входженням до товариства осіб, які мають «недружні» наміри або інші погляди щодо будь-яких питань діяльності товариства.

З урахуванням цього переважне право можна розглядати як один із правових засобів впливу на склад учасників (акціонерів) з метою недопущення в ньому змін, які не відповідають інтересам його учасників (акціонерів). Продаж учасником (акціонером) своєї частки (акцій) третій особі та набуття нею права участі у товаристві залежить від волі інших учасників, які мають переважне право її викупити та не допустити вступу третьої особи до товариства. Обмеження права учасника (акціонера) на вільний продаж своєї частки (акцій) третій особі вказує на те, що конструкція переважного права спрямована на забезпечення інтересів перш за все учасників (акціонерів), що залишатимуться в товаристві. При реалізації ними свого переважного права враховуються лише майнові інтереси учасника (акціонера), який відчужує свою частку (акції). Його майнові інтереси забезпечуються через викуп учасниками (акціонерами) частки (акцій) за ціною та на інших умовах, на яких вона пропонувалася для продажу третій особі.

Крім зазначеного, переважне право є засобом, за допомогою якого свої майнові інтереси можуть забезпечувати і самі учасники (акціонери), які залишаються в товаристві. Такі інтереси полягають не тільки у заощадженні коштів шляхом їх інвестування на придбання частки (акцій), що пропонується третій особі, та в результаті цього збільшенні розміру власної, а й у пов’язаному з цим отриманні значно більших майнових переваг від участі в товаристві. Принцип пропорційного викупу запропонованої третій особі частки (акцій) гарантує кожному з учасників (акціонерів) рівну можливість збільшити обсяг своїх майнових прав щодо товариства, зокрема, права на отримання дивідендів, отримання майна у разі виходу з товариства та його ліквідації тощо.

Разом з цим пропорційний викуп запропонованої третій особі частки (акцій) рівною мірою забезпечує всім учасникам (акціонерам), які залишатимуться в товаристві, можливість збільшення обсягу права на управління («права голосу» на загальних зборах) та водночас збереження пропорційності при управлінні товариством, а також отримання інших немайнових переваг, які можуть мати учасники (акціонери) у різних товариствах залежно від обсягу права на управління тощо. Збереження пропорційності впливу на товариство певною мірою убезпечує від непорозумінь, що можуть виникати із зміною існуючої рівноваги у правах та інтересах його учасників (акціонерів).

Отже, підсумовуючи наведене, можна констатувати, що призначення інституту переважного права насамперед зводиться до: забезпечення можливості для здійснення кожним з учасників (акціонерів) контролю над входженням (вступом) до товариства третіх осіб; забезпечення майнових інтересів учасників (акціонерів) у збільшенні майнової участі в товаристві та отриманні від цього відповідних майнових переваг; забезпечення умов для збільшення обсягу права на управління та збереження пропорційності в управлінні товариством, а також отримання інших немайнових переваг, що залежать від обсягу права управління («кількості голосів»). Застосування конструкції переважного права та виконання цих завдань потребує насамперед збалансування прав та інтересів всіх учасників (акціонерів) товариств, як тих, що залишаються в ньому, так і тих, які внаслідок відчуження своєї частки вибувають із товариства. Таку мету може бути досягнуто тільки через встановлення у законодавстві узгодженої системі взаємопов’язаних прав та обов’язків всіх учасників (акціонерів) товариства.

Разом з цим слід зазначити, що у різних господарських товариствах зміст переважного права учасників (акціонерів) та порядок його здійснення чинним законодавством врегульовано неоднаково. Деякою мірою відмінність у правовому врегулюванні застосування переважного права обумовлена особливостями того чи іншого виду господарського товариства, які вимагають встановлення іншого порядку здійснення його учасником (акціонером) права на продаж частки (акцій) третій особі та переважного права інших на її (їх) викуп, або взагалі виключають можливість застосування переважного права (наприклад, публічні акціонерні товариства та повні товариства).

Втім у деяких випадках неоднакове законодавче врегулювання здійснення переважного права в різних господарських товариствах свідчить більше про відсутність концептуально виваженого підходу до розуміння головного призначення цього правового інституту. Нечіткість норм, якими визначено зміст переважного права учасників (акціонерів) різних товариств, не дозволяє однозначно визначити взаємні права та обов’язки, які вони мають при реалізації переважного права. Водночас відсутність у законодавстві норм, які б забезпечували необхідну охорону та передбачали належні способи захисту законних прав та інтересів учасників (акціонерів), що мають переважне право, та тих, що мають намір продати свою частку (акції) третій особі, з одного боку, створює умови для відчуження учасниками (акціонерами) часток (акцій) в обхід переважного права, а з другого боку — для зловживання цим правом.

У результаті цього майже у всіх господарських товариствах, в яких застосовується цей правовий інститут, інтереси, права та обов’язки учасників (акціонерів), які мають переважне право, і тих, що мають намір продати свою частку (акції) третій особі, недостатньо збалансовані та узгоджені між собою, а також не забезпечені на рівні законодавства належною правовою охороною та ефективними засобами захисту. Тому питання вдосконалення інституту «переважних прав» сьогодні є вкрай актуальним. Його вирішення потребує вироблення єдиних підходів до застосування цієї правової конструкції у всіх господарських товариствах, в яких вона використовується, та встановлення лише тих особливостей, що перш за все обумовлені потребою у інакшому врегулюванні здійснення переважного права залежно від особливостей виду конкретного товариства.

2. Коло учасників (акціонерів) господарських товариств, які можуть користу- ватися переважним правом.

Користуватися переважним правом на придбання частки (акцій) можуть не всі учасники (акціонери) господарських товариств. Таке право законодавчо закріплено за учасниками товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю (ч. 3 ст. 53 Закону України «Про господарські товариства» (далі — Закон про ГТ) та ч. 2 ст. 147 ЦК, ч. 3 ст. 65 Закону про ГТ та ч. 4 ст. 151 ЦК). В акціонерних товариствах переважне право можуть мати лише акціонери приватних акціонерних товариств, а також саме товариство, якщо це буде передбачено його статутом (ч. 2 ст. 7 Закону України «Про акціонерні товариства», далі — Закон про АТ).

У командитних товариствах переважне право закріплено тільки за учасниками зі статусом вкладника (п. «в» ч. 1 ст. 79 Закону про ГТ та п. 3 ч. 2 ст. 137 ЦК). При цьому вкладник має право набувати переважно перед третіми особами тільки частку іншого вкладника, а не повного учасника. Такий висновок можна зробити, виходячи зі змісту положень п. «є» ч. 1 ст. 79 Закону про ГТ та п. 7 ч. 2 ст. 137 ЦК, якими встановлено право вкладника передати свою частку (її частину) у складеному капіталі іншому вкладнику або третій особі. Пряма заборона на придбання вкладником частки повного учасника, і навпаки, встановлена в абз. 3 ч. 2 ст. 135 ЦК та ч. 3 ст. 75 Закону про ГТ. Відповідно до цих норм повний учасник не може бути вкладником командитного товариства, що відповідно виключає і переважне право вкладника на придбання частки повного учасника¹. Продаж вкладником своєї частки третім особам повинен відбуватися із дотриманням переважних прав інших вкладників. Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 137 ЦК переважне право вкладника командитного товариства реалізується ним у порядку та строки, які передбачено ст. 147 ЦК для здійснення переважного права учасника товариства з обмеженою відповідальністю. Вкладники не користуються переважним правом тільки якщо частка відчужується іншому вкладнику. У цьому разі згідно із п. «є» ч. 1 ст. 79 Закону про ГТ та п. 7 ч. 2 ст. 137 ЦК відчуження вкладником своєї частки (її частини) здійснюється лише з повідомленням про це товариства та інших вкладників.

Для учасників повних товариств та повних учасників командитних товариств переважне право законодавчо не передбачено. Здійснення ними контролю над складом учасників товариства забезпечується іншим способом. Так, за змістом положень ч. 1 ст. 69 Закону про ГТ та ч. 1 ст. 127 ЦК, які згідно зі ст. 77 Закону про ГТ та ч. 3 ст. 133 ЦК застосовуються і щодо командитних товариств, учасник повного товариства та повний учасник командитного товариства тільки за згодою інших його учасників вправі передати свою частку одному з учасників товариства або третій особі.

У командитних товариствах положення цих норм стосуються прав та обов’язків тільки повних учасників. При відчуженні повним учасником своєї частки іншому повному учаснику або третій особі необхідно отримувати згоду лише від повних учасників командитного товариства. Вкладники за допомогою переважного права можуть контролювати лише склад вкладників, а не повних учасників. Зокрема, такий висновок випливає з того, що згідно із ч. 1 ст. 135 ЦК положення про повне товариство застосовуються до командитного товариства в частині визначення правового статусу його повних учасників, а тому не можуть визначати права та обов’язки його вкладників. Вкладники командитного товариства можуть мати права та обов’язки, які визначено ст. 137 ЦК та ст. 79 Закону про ГТ, а також ті, що додатково передбачені його засновницьким договором².

Разом з цим необхідно зауважити, що правило ч. 1 ст. 69 Закону про ГТ та ч. 1 ст. 127 ЦК не можна також застосовувати і щодо продажу частки вкладником. Продаж вкладником своєї частки іншому вкладнику або третій особі не потребує отримання згоди від усіх повних учасників, а також від вкладників командитного товариства, що відмовились скористатися переважним правом. Інакше залежність права вкладника на відчуження своєї частки від згоди всіх учасників командитного товариства призведе до підміни переважного права обов’язком отримання такої згоди, що позбавить його застосування будь-якого сенсу³.

3. Особливості здійснення переважних прав у різних господарських товариствах.

3.1. Умови здійснення переважного права. Відповідно до ст. 53 Закону про ГТ та ст. 147 ЦК учасники товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю користуються переважним правом на придбання частки одного з них тільки у разі продажу третій особі. У встановленому цими нормами порядку переважне право здійснюють і вкладники командитних товариств. Подібний принцип закладено також у ст. 7 Закону про АТ щодо реалізації переважного права акціонерами приватного акціонерного товариства.

Поряд з цим згідно із ч. 2 ст. 53 Закону про ГТ та ч. 2 ст. 147 ЦК відчуження учасником товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю своєї частки (її частини) третій особі допускається, якщо інше не встановлено статутом товариства. Тому, якщо статутом буде встановлено заборону на відчуження частки третій особі, вона може відчужуватись лише іншим учасникам або самому товариству. Однак, незважаючи на те, що переважне право вкладника командитного товариства здійснюється в порядку ст. 147 ЦК, заборона на відчуження його частки третій особі не може встановлюватись у засновницькому договорі командитного товариства. Таке обмеження буде суперечити п. «є» ч. 1 ст. 79 Закону про ГТ та п. 7 ч. 2 ст. 137 ЦК, оскільки цими нормами не передбачається інших обмежень права вкладника щодо передання своєї частки іншому вкладнику або третій особі, крім переважного права інших вкладників командитного товариства.

Разом з цим не можна не звернути увагу на те, що зведення застосовування конструкції переважного права тільки до випадків продажу учасником (акціонером) своєї частки (акцій) третій особі деякою мірою обмежує можливість здійснення іншими учасниками (акціонерами) контролю за входженням до товариства третіх осіб. Зокрема, чинним законодавством не передбачено можливості для реалізації переважного права у разі відчуження третій особі частки (акцій), що раніше була викуплена самим товариством. За таких умов не виключається можливість продажу частки (акцій) третій особі в «обхід переважного права». Наприклад, учасник (акціонер) відчужує свою частку (акції) товариству, а товариство потім продає третій особі. Для цього достатньо, щоб про викуп товариством частки (акцій), що в подальшому відчужуватиметься третій особі, загальними зборами було прийнято рішення, за яке проголосували учасники, сукупна кількість голосів яких відповідно до закону та статуту товариства є достатньою для прийняття такого рішення.

Так, у товариствах з обмеженою та додатковою відповідальністю рішення загальних зборів про викуп товариством частки його учасника вважається прийнятим, якщо за нього проголосують учасники, що володіють у сукупності більш як 50 відсотками загальної кількості голосів усіх учасників товариства (ч. 2 ст. 59 Закону про ГТ). При цьому вирішення питання про продаж викупленої товариством частки законом прямо не віднесено до компетенції загальних зборів. Тому, якщо у статуті товариства не буде передбачено, що відчуження викупленої товариством частки може здійснюватися на підставі рішення загальних зборів, договір про її продаж третій особі взагалі може бути укладений за рішенням колегіального виконавчого органу (правління) або одноособово головою правління.

Подібна ситуація може мати місце і у приватних акціонерних товариствах. Акціонери цих товариств також не зможуть реалізувати своє переважне право у разі продажу третій особі акцій, викуплених товариством у його акціонера, незалежно від того, товариство викупило такі акції на загальних підставах у порядку, передбаченому ст. 66 Закону про АТ, чи внаслідок реалізації свого переважного права. За загальним правилом ч. 3 ст. 42 Закону про АТ рішення загальних зборів акціонерного товариства з питання, винесеного на голосування, приймається простою більшістю голосів акціонерів, які зареєструвалися для участі у загальних зборах та є власниками голосуючих із цього питання акцій, крім випадків, коли цим Законом не встановлено інше. Однак щодо рішення про викуп товариством розміщених ним акцій Закон про АТ не передбачає кваліфікованої кількості голосів для його прийняття. Тому, якщо статутом товариства не буде встановлено іншого розміру голосів, викуп товариством акцій може здійснюватися за рішенням загальних зборів, за яке проголосувала більшість присутніх на них акціонерів. При цьому, подібно до товариств з обмеженою відповідальністю, рішення про продаж третій особі викуплених товариством акцій може бути прийнято навіть виконавчим органом.

Отже, у наведених вище випадках учасники (акціонери), які голосували проти викупу товариством частки (акцій) для подальшого продажу третій особі, так і не зможуть скористатися своїм переважним правом. Очевидно, що такий підхід не відповідає головному призначенню конструкції переважного права та обмежує учасників (акціонерів) товариства у праві контролювати входження до товариства третіх осіб. Тому доцільним було б поширення застосування конструкції переважного права не тільки на випадки продажу третій особі своєї частки (акцій) учасником (акціонером), а й на випадки продажу третій особі викупленої товариством частки (акцій).

3.2. Учасники, які скористалися переважним правом, набувають частку, що пропонується для продажу третій особі, за принципом пропорційності належних їм часток. Пропорційний викуп запропонованої третій особі частки передбачено ч. 3 ст. 53 Закону про ГТ та ч. 3 ст. 147 ЦК, які визначають обсяг переважного права учасників у товариствах з обмеженою та додатковою відповідальністю, а також у командитному товаристві. Зокрема, учасники (вкладники) цих товариств користуються переважним правом купівлі частки (її частини) пропорційно до розмірів своїх часток, якщо статутом товариства чи домовленістю між учасниками не буде встановлено інший порядок його здійснення. Реалізація переважного права за принципом пропорційності передбачено і у приватних акціонерних товариствах. Відповідно до ч. 3 ст. 7 Закону про АТ акціонери цих товариств мають переважне право на придбання акцій, що продаються іншими акціонерами цього товариства, за ціною та на умовах, запропонованих акціонером третій особі, пропорційно кількості акцій, що належать кожному з них.

Втім наведені норми не містять чітких положень, які б дали можливість однозначно визначити, як передбачений ними принцип пропорційності впливає на обсяг прав та обов’язків як учасників (акціонерів), які мають переважне право, так і учасника (акціонера), який має намір продати свою частку (акції) третій особі. Зокрема, зі змісту наведених положень незрозуміло: принцип пропорційності визначає лише обсяг права кожного з учасників (акціонерів) відносно інших, що виявили бажання викупити частку (акції), чи цей принцип визначає також обсяг права вимоги до учасника (акціонера), який хоче продати свою частку (акції) третій особі?

У зв’язку з цим реалізація учасниками (акціонерами) свого переважного права сьогодні викликає ряд запитань, які не мають однозначного вирішення. Так, проблем майже не виникає, якщо переважним правом скористаються всі учасники товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю. У цьому разі частка, що пропонувалася для продажу третій особі, розподіляється між ними пропорційно відповідно до належних їм часток. Таким чином розподіляється і частка між вкладниками командитного товариства, якщо переважним правом скористалися всі або декілька із вкладників. Зокрема, на відміну від товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю, щодо командитних товариств в абз. 2 п. «в» ч. 1 ст. 79 Закону про ГТ та абз. 2 п. 3 ч. 2 ст. 137 ЦК прямо зазначено, що частка вкладника, що пропонується для продажу третій особі, розподіляється між вкладниками, які виявили бажання її придбати, відповідно до їхніх часток у складеному капіталі товариства. Проте вказане положення розраховане передусім на випадки, коли переважним правом скористалися декілька вкладників командитного товариства (а саме хоча б двоє) та виявили бажання викупити всю запропоновану третій особі частку. Однак цими нормами чітко не визначено, яка частина запропонованої для продажу третій особі частки може набуватись, якщо переважним правом скористався лише один вкладник. Зокрема, у цьому випадку незрозуміло – такий учасник вправі вимагати викупу всієї частки чи лише її пропорційної частини?

Однозначну відповідь на це запитання не дозволяє дати і аналіз положення ст. 147 ЦК, яка визначає порядок здійснення переважного права як учасниками товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю, так і вкладниками командитного товариства. Вказана норма взагалі встановлює переважне право на придбання тільки частини запропонованої до продажу третій особі частки, яка є пропорційною розміру частки учасника у статутному капіталі товариства. З огляду на це можна зробити висновок, що учасник товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю має переважне право на придбання не всієї запропонованої третій особі частки, а лише її частини, незалежно від того, один він скористався переважним правом, чи ним також скористались й інші учасники. А отже, цією нормою прямо не виключається можливість продажу третій особі частини частки, що пропонувалася для продажу, якщо переважним правом скористаються не всі учасники товариства.

Не має єдиного вирішення це питання і в юридичній літературі. Деякі автори вважають, що обмеження обсягу переважного права можливістю придбати лише частину запропонованої до продажу третій особі частки (акцій), яка є пропорційною до наявної в учасника (акціонера) частки (акцій), суперечить головному призначенню інституту переважного права, оскільки не відповідає основній меті його застосування — збереження складу учасників (акціонерів) товариства⁴.

З огляду на призначення переважного права видається, що одним із шляхів вирішення подібних питань є застосування принципу пропорційності тільки у випадках, коли переважним правом скористалися декілька учасників (акціонерів), та обмеження його застосування у випадках, коли переважним правом скористається лише один учасник (акціонер) товариства. Такий підхід повністю відповідає конструкції переважного права, здійснення якого за принципом «пропорційного викупу» спрямоване передусім на врахування та збалансування між собою інтересів учасників, які виявили бажання придбати частку. Тому чітке законодавче закріплення порядку реалізації переважного права саме за таким принципом дозволить уникнути частини проблем, які сьогодні виникають при здійсненні переважного права, та забезпечить інтереси як учасника (акціонера), який виявив бажання продати свою частку (акції) третій особі, так і інтереси учасників (акціонерів), які скористалися переважним правом та мають намір викупити всю запропоновану до продажу частку (акції).

Поряд із наведеним певні складнощі можуть також виникати при здійсненні учасниками (акціонерами) захисту переважного права у разі його порушення. Наприклад, у випадку продажу частки (акцій) третій особі без повідомлення про це товариства та інших його учасників (акціонерів), кожний з учасників (акціонерів) товариства, дізнавшись про це, вправі звернутися до суду та вимагати переведення на нього прав і обов’язків покупця⁵. Застосовування цього способу захисту не викликає жодних запитань, у разі коли до суду одночасно звернуться всі учасники (акціонери) товариства, якщо їх вимоги будуть розглядатись у межах однієї судової справи. У цьому разі задоволення судом вимог, заявлених за принципом пропорційності, забезпечує належний захист порушених переважних прав усіх учасників (акціонерів).

Однак цього не можна сказати у разі, якщо до суду звернеться один або тільки частина учасників (акціонерів), переважне право яких було порушено, тим більше, якщо їх вимоги розглядатимуться в межах різних судових справ. Задоволення за принципом пропорційності вимог лише учасників (акціонерів), які перші звернулися до суду, навіть якщо вони будуть розглядатись у межах однієї справи, не дозволить забезпечити належний захист переважних прав всіх учасників (акціонерів) товариства. У цьому разі захист переважного права учасників (акціонерів), які будуть звертатися до суду пізніше, може значно ускладнюватись. Такі учасники (акціонери) спочатку в порядку оскарження можуть вимагати лише скасування рішення суду, яке було ухвалене без їх участі у справі, та направлення справи на новий розгляд до місцевого суду. Тільки після цього при новому розгляді справи вони можуть заявити власні вимоги про переведення на них прав та обов’язків покупця пропорційно до своїх часток (акцій) з урахуванням вимог інших учасників (акціонерів), які беруть участь у справі.

У зв’язку з цим одним із шляхів вирішення цього питання в юридичній літературі пропонується зводити переважне право до права вимагати викупу тільки тієї частини частки (акцій), яка є пропорційною до частки (акцій) учасника (акціонера)⁶. З одного боку, не можна не погодитись із тим, що такий підхід дозволить реалізувати та захистити переважне право як учасників (акціонерів), які звернулися до суду, так і тих, які будуть звертатися до суду пізніше. З другого боку, зведення переважного права до права в судовому порядку вимагати викупу тільки частини, яка є пропорційною розміру частки (акцій) учасника (акціонера), не виключає можливість дроблення частки (акцій), яка була відчужена третій особі. Однак, оскільки на вартість частки (акцій) може впливати не тільки обсяг майнових прав вимоги, а й обсяг права на управління товариством, який залежить від розміру частки⁷, є очевидним, що реалізація в судовому порядку переважного права не всіма учасниками (акціонерами) може призводити до настання негативних наслідків для особи, яка придбала частку (акції), відчужену із порушенням переважних прав. У цьому випадку зазнаватиме змін не тільки обсяг права на управління особи, яка придбала частку (акції), а й може істотно непропорційно зменшуватись вартість частки (акцій), що залишатиметься в неї після розгляду судом вимог учасників (акціонерів), які скористалися переважним правом. Водночас такий підхід обмежує і учасників (акціонерів) у праві викупити всю запропоновану третій особі частку (акції) та в такий спосіб не допустити її входження до товариства, для чого саме і призначене переважне право.

Враховуючи недоліки застосування такого підходу, в юридичній літературі зверталась увага на необхідність залучення до участі в межах однієї справи як третіх осіб всіх учасників (акціонерів), переважні права яких було порушено⁸. Його доцільність не викликає жодного сумніву, оскільки участь у справі всіх учасників (акціонерів), переважне право яких було порушено, дозволить остаточно вирішити це питання. Такий підхід виключає можливість через розгляд судом позовів лише частини учасників (акціонерів) обмеження права інших на судовий захист. При цьому всім учасникам (акціонерам) товариства забезпечуватиметься рівна можливість захистити та в судовому порядку реалізувати переважне право, подавши власний позов, або відмовитись від цього. У цьому разі права та обов’язки покупця можуть переводитися на кожного з учасників (акціонерів), які подали позов, пропорційно до належних їм часток (акцій). Учасники (акціонери), які, беручи участь у справі, не скористаються своїм переважним правом та не подадуть відповідного позову до дати ухвалення судом рішення, у подальшому втрачають таке право.

Таким чином, якщо бажання придбати частку (акції) виявить лише один учасник (акціонер), його не можна обмежувати у праві вимагати викупу всієї частки (акцій), що пропонується для продажу третій особі. У разі якщо бажання придбати частку (акції) виявлять декілька учасників (акціонерів) із тих, що мають переважне право, викуп ними частки здійснюється пропорційно до належних їм часток (акції). Такий принцип реалізації переважного права повною мірою враховує інтереси всіх учасників (акціонерів) та відповідає основному призначенню конструкції переважного права.

Разом з цим треба зазначити, що здійснення переважного права за таким принципом не викликає запитань, якщо один або декілька учасників (акціонерів), що ним скористались, не тільки виявили бажання викупити всю запропоновану для продажу третій особі частку, а і спроможні сплатити її повну вартість. Однак кожен з учасників (акціонерів), отримавши повідомлення про намір іншого продати частку (акції) третій особі, не може наперед знати — всі чи тільки деякі учасники (акціонери) виявлять бажання її придбати. Тому учасник (акціонер), реалізуючи своє переважне право, точно не знає, яку саме частину частки (акцій) він буде купувати, а відповідно не може прогнозувати свої витрати на її придбання. Якщо виходити з того, що переважне право лише гарантує кожному з учасників (акціонерів) право викупити пропорційну частину запропонованої для продажу третій особі частки (акцій), отримавши відповідне повідомлення, кожен, враховуючи свою платоспроможність, має можливість остаточно прийняти рішення — скористатися переважним правом чи відмовитись. Визначеність у цьому питанні є можливою тільки за умови, якщо конструкція переважного права не передбачає обов’язкового викупу учасниками (акціонерами), які скористалися переважним правом, всієї частки, що пропонується для продажу третій особі. Тобто якщо переважне право тільки гарантує право вимагати викупу пропорційної частини та право вимагати викупу всієї частки (акцій), якщо на це буде воля учасників (акціонерів), які скористалися переважним правом.

Однак вирішення цього питання не є таким простим, як здається на перший погляд. Зокрема, якщо вищенаведені обставини переконують, що переважне право не може зводитися лише до права вимагати викупу пропорційної частини частки (акцій), якщо учасники (акціонери), що ним скористались, бажають повністю викупити запропоновану для продажу третій особі частку (акції), то питання щодо обов’язку викупити всю частку (акції), якщо вони спроможні викупити тільки пропорційну частину, на даний час не має однозначного вирішення.

Так, з одного боку, як вже частково зазначалось, у разі викупу учасниками (акціонерами), що скористалися переважним правом, частини частки (акцій), що пропонувалася для продажу, третя особа може втратити інтерес до частини, яка залишатиметься. Частковий викуп може впливати і на вартість частини частки (акцій), яку не буде викуплено⁹. У цьому разі існує ймовірність порушення майнових інтересів учасника (акціонера), який мав намір продати свою частку (акції) третій особі. Якщо третя особа відмовиться придбати частину, що залишатиметься після реалізації окремими учасниками свого переважного права, учасник (акціонер) у подальшому може і не отримати від її продажу тих коштів, які б він міг отримати без такого дроблення.

Однак, з другого боку, встановлення для учасників (акціонерів), які скористались переважним правом, обов’язку викупити всю запропоновану третій особі частку, а не пропорційну її частину, може ставити їх у невигідне положення. Зокрема, якщо переважним правом скористаються не всі учасники (акціонери), встановлення такого обов’язку тягне для них додаткові витрати, про які вони не можуть знати при висловленні наміру викупити пропорційну частину частки (акцій). У цьому разі не виключається, що учасники, які скористались переважним правом, вимушені взагалі відмовитися від викупу. Забезпечення таким чином балансу прав та інтересів всіх учасників (акціонерів) товариства свідчить про надання переваги передусім інтересам одного з учасників (акціонерів) та інтересам третьої особи, яка взагалі не має правового зв’язку з товариством, а тільки зацікавлена у входженні до нього.

Видається, що такий підхід деякою мірою суперечить самій конструкції переважного права, призначення якої полягає у пріоритетному забезпеченні прав та інтересів перш за все учасників (акціонерів), які залишатимуться в товаристві. За такого підходу не виключаються і випадки зловживання правом учасником (акціонером), який має намір продати частку (акції) третій особі, наприклад, через встановлення ціни продажу, значно більшої за ринкову вартість, що змусить інших учасників (акціонерів) відмовитися від реалізації свого переважного права¹⁰.

Слід зауважити, що означена проблема є особливо гострою для акціонерів приватного акціонерного товариства. Стосовно товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю право на продаж учасником своєї частки третій особі прямо не пов’язується із тим, інші учасники виявили бажання викупити її повністю або лише пропорційну її частину. У цих товариствах право учасника вимагати викупу лише пропорційної частини частки прямо і не виключається. Втім акціонери приватних акціонерних товариств повинні викупити всі запропоновані до продажу акції. Зокрема, з цього приводу в абз. 2 ч. 4 ст. 7 Закону про АТ зазначається: якщо акціонери приватного акціонерного товариства та/або товариство не скористаються переважним правом на придбання всіх акцій, що пропонуються для продажу, протягом встановленого цим законом або статутом строку, акції можуть бути продані третій особі за ціною та на умовах, що повідомлені товариству та його акціонерам. Отже, згідно із вказаною нормою акціонери, які скористалися переважним правом, повинні викупити всі акції, запропоновані для продажу. Якщо акціонери не виявлять наміру викупити всі акції, вони втрачають право вимагати їх викупу, а такі акції можуть бути продані третій особі. Таким чином, переважне право кожного із акціонерів приватних акціонерних товариств та можливість його реалізації ставиться у залежність від волевиявлення на викуп всіх акцій, а не пропорційної їх частини. Принцип пропорційності стосується передусім порядку розподілу акцій між акціонерами, що виявили бажання їх викупити. Обов’язковий викуп всіх акцій обмежує можливість реалізації переважного права у випадках продажу акцій, що мають значну вартість, а акціонери, які скористалися переважним правом, спроможні сплатити тільки за пропорційну їх частину.

З урахуванням наведеного, бачиться доцільним вирішення цього питання через встановлення на законодавчому рівні обов’язку товариства за вимогою його учасника (акціонера) викупити частину частки (акцій), що залишатиметься після реалізації учасниками (акціонерами) свого переважного права, якщо вона не буде продана третій особі. Такий підхід, з одного боку, дозволить врахувати інтереси учасників (акціонерів), що мають переважне право, а з другого боку, обов’язковий викуп товариством частини частки (акцій) за її ринковою вартістю гарантуватиме забезпечення майнових інтересів учасника (акціонера), якщо він не зможе її продати третій особі.

Викуп товариством частки (акцій), яку не було викуплено учасниками (акціонерами), не виключається і за умов чинного законодавства. Так, статутом приватного акціонерного товариства може встановлюватись переважне право товариства на придбання акцій, якщо його акціонери не використають своє переважне право (абз. 2 ч. 3 ст. 7 Закону про АТ)¹¹. Згідно із цією нормою товариство користується переважним правом не тільки у разі, якщо жоден з акціонерів не скористається ним. Переважне право товариство може реалізовувати також і у випадку, коли акціонери виявлять намір викупити лише частину запропонованих до продажу третій особі акцій. Зокрема, такий висновок можна зробити за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 7 Закону про АТ, яка дозволяє здійснювати продаж акцій третій особі тільки якщо акціонери приватного акціонерного товариства та/або саме товариство не скористаються переважним правом на придбання всіх акцій¹². Закріплення переважного права за товариством дозволяє учасникам, які не спроможні викупити одразу всі запропоновані для продажу третій особі акції, зробити це протягом року, відведеного для продажу викуплених товариством акцій.

Із цього можна зробити висновок, що порядок реалізації переважного права у приватному акціонерному товаристві дозволяє дроблення акцій, що пропонуються для продажу третій особі. Це свідчить про надання переваги передусім інтересам акціонерів, що залишаються в товаристві, над інтересами акціонера, що відчужує акції, та третьої особи, яка зацікавлена у викупі акцій без їх дроблення.

Однак, на відміну від приватних акціонерних товариств, товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю не користуються переважним правом, а тому і не можуть вимагати викупу запропонованої третій особі частини частки, яку не буде викуплено учасниками. Згідно із ч. 4 ст. 147 ЦК та ч. 5 ст. 53 Закону про ГТ викуп цими товариствами такої частини може відбуватися тільки за згодою учасника, який має намір продати свою частку. Отже, у товариствах з обмеженою та додатковою відповідальністю не виключається, що частка, яку учасники не зможуть викупити через її значну вартість, може бути продана третій особі. Порівняно з акціонерами приватних акціонерних товариств, учасники товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю мають менше можливостей впливати на зміну їх складу та входження до товариства нових. Здійснення учасниками цих товариств контролю за продажем одним із них своєї частки третій особі значною мірою залежить від їх платоспроможності. У приватних акціонерних товариствах така залежність є меншою у зв’язку із закріпленням переважного права і за товариством. Реалізація товариством переважного права дозволяє, з одного боку, розподілити між його акціонерами та самим товариством витрати, пов’язані із викупом акцій, що мають значну вартість, а з другого боку, не допустити продажу невикупленої акціонерами частини акцій третій особі, що надає їм додаткові можливості для їх викупу в подальшому безпосередньо у товариства.

Як один із варіантів збалансування прав та інтересів учасників товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю можна встановити переважне право і для самого товариства, на зразок як це передбачено у приватних акціонерних товариствах. Такий підхід дозволить кожному з учасників, що скористалися переважним правом, здійснювати викуп лише пропорційної частини, якщо вони не будуть платоспроможні викупити всю частку, що пропонується третій особі. Водночас це виключатиме продаж третій особі частки, яку учасники неспроможні будуть оплатити. Разом з цим доцільним було б законодавче закріплення і обов’язку товариства за вимогою учасника (акціонера) викупити частину частки (акцій), що залишатиметься після реалізації учасниками (акціонерами) свого переважного права, якщо товариство не використає своє переважне право і така частина частки (акцій) не буде продана третій особі. Це дозволить забезпечити баланс прав та майнових інтересів як учасника (акціонера), який мав намір продати свою частку (акції) третій особі, так і учасників (акціонерів) при реалізації ними переважного права.

3.3. Принцип пропорційності і право учасників (акціонерів) на врегулювання порядку здійснення переважного права. Дотримання принципу пропорційності хоча і є обов’язковим, однак, коментованими вище нормами не виключається право учасників (акціонерів) товариства відступати від пропорційного викупу частки (акцій), що пропонується для продажу третій особі. Вищенаведені норми розраховані передусім на випадки, коли учасниками (акціонерами) не буде визначено інший порядок здійснення переважного права.

Так, згідно із ч. 2 ст. 147 ЦК та ч. 3 ст. 53 Закону про ГТ учасники товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю користуються переважним правом купівлі частки (її частини) учасника пропорційно до розмірів своїх часток, якщо статутом товариства чи домовленістю між учасниками не встановлено інший порядок здійснення цього права. Право учасників на встановлення порядку здійснення переважного права безпосередньо у статуті дозволяє при його розробці в подальшому при внесенні до нього змін та доповнень передбачити особливості реалізації переважних прав та наперед врегулювати розглянуті вище та будь-які інші розбіжності, що можуть виникати при застосуванні положень ЦК та Закону про ГТ, якими врегульовано продаж учасником товариства своєї частки третій особі та порядок здійснення іншими переважного права.

Якщо статут товариства не міститиме положень, які б достатньо чітко врегульовували порядок здійснення його учасниками переважного права, такий порядок може бути визначено за взаємною домовленістю учасників товариства. Разом з цим слід звернути увагу, що зміст вказаних норм не дозволяє однозначно відповісти на питання: порядок здійснення переважного права повинен визначатися домовленістю між всіма учасниками товариства чи тільки між тими, які скористалися переважними правом? Вирішуючи це питання, слід виходити передусім із того, що учасник втрачає право вимагати викупу запропонованої третій особі частки, якщо у встановлений законом або статутом товариства строк не виявив бажання її придбати. А тому очевидно, що порядок здійснення викупу запропонованої третій особі частки вправі визначати на підставі домовленості тільки учасники, які скористалися переважним правом.

Разом з цим необхідно мати на увазі, що предметом домовленості між учасниками, що виявили бажання викупити частку, може бути тільки порядок розподілу між ними запропонованої третій особі частки. Умови, на яких здійснюється викуп частки, можуть змінюватися лише за договором з учасником, який виявив бажання продати свою частку. Таким договором може також передбачатися і викуп частини запропонованої третій особі частки. Водночас слід зазначити, що положення ч. 2 ст. 147 ЦК та ч. 3 ст. 53 Закону про ГТ не виключають право учасників, які виявили бажання придбати частку, за домовленістю з учасником, який має намір її продати, відступати від положень статуту, якими встановлено порядок здійснення переважного права, якщо на це буде їх взаємна воля¹³.

У приватних акціонерних товариствах також не виключається можливість визначення у статуті особливостей відчуження акцій третій особі та здійснення переважного права його акціонерами. Незважаючи на те, що стосовно приватних акціонерних товариств законодавчо прямо і не передбачено право за домовленістю визначати порядок здійснення переважного права, акціонери, які скористалися переважним правом, за домовленістю з акціонером, який має намір продати свої акції, не позбавлені права відступати від положень ст. 7 Закону про АТ та статуту товариства, якими визначено порядок реалізації ними переважного права, якщо такий відступ не порушуватиме права інших акціонерів та самого товариства. Такий висновок випливає передусім із принципу свободи договору, на підставі якого здійснюється викуп, та диспозитивного характеру положень ст. 7 Закону про АТ і статуту товариства, якими визначається порядок здійснення переважного права. Дотримання встановленого ними порядку є обов’язком тільки у разі відсутності у всіх заінтересованих акціонерів та товариства взаємної згоди щодо врегулювання цього питання.

Особливості укладення договору купівлі-продажу частки (акцій) з учасниками (акціонерами), які скористалися переважним правом, та інші пов’язані з цим питання буде розглянуто в окремій публікації в наступному номері журналу.