Деякі проблемні питання вчинення нотаріусами виконавчих написів за заявами фінансових установ про стягнення з боржників заборгованості за кредитними договорами

В. В. Шестіріков
партнер Юридичного товариства «Юрпайінтел», заступник головного редактора журналу «Актуальні питання цивільного та господарського права»

У зв’язку з фінансово-економічною кризою в країні продовжує зростати кількість так званих «проблемних» кредитів. Відсоток несплати за кредитними договорами протягом 2009 р. значно зріс, кількість неповернутих вчасно позик у деяких фінансових установах склала біля половини кредитного портфелю. Деякі аналітики стверджують, що станом на вересень 2009 р. до проблемних можна було віднести до 70 % іпотечних та 50 % споживчих кредитів¹.

Такий стан справ із поверненням позикових коштів спонукає банки до застосування більш швидких та дієвіших способів стягнення з боржників заборгованості за кредитними договорами, одним з яких є виконавчий напис нотаріуса. Обрання кредитором такої форми захисту прав має для нього істотні переваги — процедура отримання виконавчого напису є значно простішою, аніж судовий процес, що нерідко дозволяє уникнути тривалої судової тяганини. Звернення стягнення на майно боржника на підставі виконавчого напису значно економить час, вимагає менших витрат, не потребує участі боржника, а також дає можливість одразу приступити до примусового стягнення в порядку виконавчого провадження. Так, відповідно до ст. 90 Закону України «Про нотаріат», стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження». При цьому ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження» прямо відносить виконавчий напис до виконавчих документів.

Втім непоодинокими є випадки, коли до органів Державної виконавчої служби на виконання потрапляють виконавчі написи, вчинені нотаріусами із суттєвими порушеннями норм чинного законодавства, що регламентують підстави та порядок вчинення даної нотаріальної дії. Значний відсоток таких виконавчих написів оскаржується боржниками в судовому порядку та визнається судами такими, що не підлягають виконанню. Однією з основних суб’єктивних причин протиправності виконавчих написів у подібних випадках є поверховий несумлінний підхід нотаріуса до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису у кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто лишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог (включають до їх складу сумнівні санкції, комісії, винагороди і т. ін.), або звертаються за стягненням спірного боргу (що за законодавством взагалі виключає можливість вчинення виконавчого напису). Досить часто стягувачі, прагнучи якомога швидше отримати виконавчий документ, яким є виконавчий напис, приховують від нотаріуса певну інформацію² (не надають нотаріусу всіх необхідних обґрунтувальних документів, пропонуючи «повірити на слово» у безспірність боргу або, як варіант, вчинити виконавчий напис на основі самостійно виготовлених ними «довідок», «розрахунків» тощо).

Також негативно впливає на об’єктивність нотаріусів та правозгідність їхніх дій із вчинення виконавчих написів на користь фінансових установ і таке явище, як «обслуговування» окремими приватними нотаріусами комерційних банків, яке набуло поширення вже досить давно — ще в докризовий період, коли нотаріуси щоденно і у великій кількості посвідчували для банків договори застави та іпотеки, які укладалися для забезпечення численних на той час кредитних договорів. Наразі ж мова йде про домовленості між банком і окремим нотаріусом, за якими всі необхідні даному банку нотаріальні дії (у т. ч. і виконавчі написи) для нього вчиняє саме цей нотаріус, який, у свою чергу, отримує постійного клієнта. Трапляються випадки, коли навіть офіс нотаріуса перебуває в одній із банком будівлі, а іноді навіть і в одному приміщенні. Як наслідок, нотаріальні дії вчиняються «конвеєрним методом», коли нотаріус об’єктивно не в змозі належно проаналізувати надані йому численні пакети документів. Відтак нотаріальні дії перетворюються на формальність, яка, втім, завжди відповідає інтересам банку. І зрештою, не можна виключити з ряду чинників, що призводять до протиправного вчинення виконавчих написів, як умисні протиправні дії нотаріуса у змові з представниками банку, так і суб’єктивні помилки при оцінці документів, поданих для вчинення виконавчого напису.

Незалежно від причин вчинення незаконного виконавчого напису він має для боржника здебільшого незворотні наслідки. При цьому боржник про час і місце вчинення виконавчого напису не повідомляється і для з’ясування його можливих заперечень проти вимог кредитора нотаріусом не викликається³. У більшості випадків він дізнається про виконавчий напис, вчинений без його відома (у нього «за спиною») тільки з постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження, якою на майно боржника вже накладено арешт. Водночас законодавство не вимагає від державного виконавця перевіряти під час відкриття виконавчого провадження обґрунтованість виконавчого напису. Він має лише з’ясувати формальні питання (як-от: чи відповідає виконавчий напис за формою вимогам до виконавчого документа, чи не сплив строк пред’явлення його до стягнення, чи правильно за територіальністю звернувся до виконавчої служби стягувач і т. ін.).

У масштабах країни протиправне вчинення нотаріусами виконавчих написів призводить до появи значного відсотка виконавчих проваджень, де повноваження органів виконавчої служби спрямовуються по суті на безпідставне стягнення коштів чи примусове відчуження належного боржникам майна (як правило, престижних авто, квартир та інших привабливих об’єктів, що виступають предметом застави чи іпотеки).

Попри численні недоліки існуючого інституту виконавчого напису він, втім, досить легко вписується в канву сучасних гасел про необхідність розвантаження судової системи, про запровадження альтернативних позасудових процедур врегулювання спорів. Ще більше своїх прибічників він знаходить на фоні ажіотажу у СМІ з приводу кризи вітчизняної банківської системи та закликів до її порятунку, тоді як законні інтереси пересічного банківського позичальника, усупереч ст. 3 Конституції України, відходять на другий план.

Вищевикладене не тільки створює передумови, але і реально призводить до масових безпідставних стягнень майна боржників за виконавчими написами нотаріусів, значно підвищує ризик залучення нотаріусів до так званих «рейдерських схем» захоплення власності, породжує штучну категорію судових справ за заявами боржників, які вимушені оспорювати виконавчі написи. У свою чергу, це аж ніяк не сприяє зниженню навантаження на суди та загалом загострює питання дотримання і охорони прав боржників при вчиненні нотаріусом виконавчих написів.

Деякі аспекти правового регулювання нотаріальних дій, та зокрема виконавчого напису, розглядали у своїх працях С. О. Бородовський, С. В. Мальцева, Є. О. Мічурін, Ю. В. Нікітін, С. Г. Пасічник, Л. К. Радзієвська, Л. С. Сміян, С. Я. Фурса, Є. І. Фурса, П. Г. Хоменко, К. С. Юдельсон, Л. С. Явич та ін. Однак кожен із поважних колег ставив перед своїм дослідженням дещо іншу мету, яка лише частково перекликалася з даною темою, і при цьому не проводив детального аналізу вчинення виконавчого напису саме під кутом зору дотримання, охорони та захисту прав боржника, потреба в чому гостро постала саме сьогодні. Відтак питання удосконалення правового механізму вчинення виконавчих написів має неабияку актуальність.

Дана стаття присвячена аналізу окремих проблемних питань, що стосуються сутності та правової природи виконавчого напису, підстав і порядку його вчинення головним чином у аспекті захисту боржників від безпідставного стягнення з них грошових сум чи майна у випадках, коли вимоги стягувача випливають з угод у сфері фінансовокредитних відносин. Водночас, з огляду на поставлену мету, поза межами даного дослідження залишається аналіз інших ситуацій, у яких, відповідно до законодавства допускається стягнення у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів⁴.

1. Проблематика застосування інституту виконавчого напису починається вже зі з’ясування його правової природи.

У літературі під виконавчим написом традиційно розуміють розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов’язання боржника⁵. При цьому згідно з чинним законодавством виконавчий напис є одночасно формою захисту прав, виконавчим документом та нотаріальною дією. Деякі юристи взагалі вбачають у виконавчому написі ознаки правочину⁶.

Так, відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на боргових документах у випадках і в порядку, встановлених законом. Отже, у ЦК України виконавчий напис постає як окрема позасудова форма захисту цивільних прав. Це має означати, що призначення виконавчого напису зводиться до поновлення порушених прав суб’єктів цивільних правовідносин нотаріусом як спеціально уповноваженим на це суб’єктом. Схоже розуміння сутності і призначення виконавчого напису зустрічається і в юридичній літературі. Так, російський вчений А. П. Вершинін відносить захист цивільних прав нотаріусом (і перш за все вчинення ним виконавчих написів) до адміністративної форми захисту, щоправда, пов’язуючи останнє чомусь із тим, що нотаріус призначається на посаду органом юстиції і контроль за виконанням професійних обов’язків нотаріусами здійснюють органи юстиції та нотаріальні палати⁷.

Разом з цим слід звернути увагу, що відповідно до ст. 18 ЦК України виконавчий напис є формою захисту прав, яка застосовується у випадках і в порядку, встановлених законом. Отже, в інших випадках, аніж ті, що встановлені законом, виконавчий напис не повинен застосовуватися. Таким законом є Закон України «Про нотаріат», де у гл. 14 власне і встановлено ці випадки та порядок. Однак цим Законом виконавчий напис формою захисту прав не визнається, йому відводиться лише значення нотаріальної дії, однієї з тих, що вчиняють нотаріуси (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). У зв’язку з цим постає питання, чи переслідує нотаріальна дія як така мету захисту порушеного права, чи можливо, у неї дещо інше призначення?

Відповідаючи на це запитання, треба звернути увагу на положення ст. 1 Закону України «Про нотаріат», згідно з якими нотаріат в Україні — це система органів і посадових осіб, на які покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Тобто нотаріальна дія не має мети захисту прав, а спрямована на досягнення зовсім іншого результату: посвідчення прав та фактів і надання їм юридичної вірогідності. Отже, оскільки всі нотаріальні дії мають відповідати зазначеній меті, її зміст варто з’ясувати детальніше.

Термін «посвідчувати» у законодавстві України не розкривається. За Тлумачним словником української мови, термін «посвідчувати» означає: «будучи свідком чого-небудь або добре обізнаною у якійсь справі людиною, підтверджувати істинність, правильність чого-небудь»⁸. Ще повніше зрозуміти сутність даного терміна дає можливість його російський відповідник («удостоверять»), який за тлумачним словником В. Даля означає: «убеждать в истине чего, уверять, заверять, выводить из сомнения; доказывать, утверждать, свидетельствовать, подкреплять сведенье свидетельством, завереньем в точности его»⁹. За словником С. І. Ожегова «посвідчувати» означає «підтверджувати правильність чого-небудь»¹⁰. Як бачимо, в основі поняття «посвідчувати» лежить «підтверджувати», «свідчити» (натомість, жодного натяку на «оцінювати свідчення» чи «приймати рішення на основі свідчень»).

Разом з цим поняття ж «вірогідність», яким визначено кінцеву мету діяльності нотаріуса і яке також не розкрито законодавцем, філологами розуміється як «властивість, що характеризує дані на точність, повноту та змістовність»¹¹. Тобто навіть поверховий аналіз ст. 1 Закону України «Про нотаріат» показує, що призначенням нотаріату є фахове підтвердження (засвідчення) прав чи фактів із тим, щоб підвищити довіру до них (але не надати їм неоспорюваності). Натомість завдання ж захищати порушені права, поновлюючи їх шляхом вчинення нотаріальних дій, перед нотаріатом не стоїть.

Таким чином, наведене дає підстави для сумнівів щодо узгодженості положень ст. 18 ЦК України і Закону України «Про нотаріат», жодна норма якого не визначає виконавчий напис як форму захисту прав і взагалі не містить положень про обов’язок чи завдання нотаріату здійснювати захист прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (що передбачено, наприклад, у ст. 2 Закону України «Про судоустрій» як завдання суду). Тільки в одній нормі Закону України «Про нотаріат» (ст. 5) передбачається обов’язок нотаріуса сприяти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів. Однак різниця між поняттями «сприяти у захисті законних інтересів» і «захищати права» є очевидною, через що їх не можна ототожнювати. Отже, бачиться, що законодавець не покладав на нотаріат функцію захисту порушених прав, яка в принципі є йому і невластивою. Сам же нотаріат за законом покликаний виконувати зовсім інші завдання (на чому детальніше зупинимося нижче).

Дедалі більше заплутує вирішення окресленого питання і те, що виконавчий напис нотаріуса постає ще і в третій своїй «іпостасі». А саме, окрім іншого він, згідно зі ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження», є ще і виконавчим документом. Відтак він підлягає примусовому виконанню органами державної виконавчої служби, тобто забезпечується силою державного примусу. Це ставить його в один ряд із загальнообов’язковими актами, що підлягають примусовому виконанню в порядку виконавчого провадження — судовими рішеннями, рішеннями Європейського суду з прав людини та рішеннями інших органів, наділених владними функціями (ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження»).

Видання виконавчого документа з точки зору теорії права означає прийняття уповноваженим суб’єктом — носієм державної влади компетентного рішення про застосування заходів державного примусу до правопорушника (боржника). Це у свою чергу означає, що таке рішення вимагає чіткого встановлення факту вчинення останнім правопорушення, визначення співмірної санкції та, власне, прийняття владного рішення про її застосування.

Однак, по-перше, здійснення подібних правозастосовних функцій, притаманних суду, на нотаріат не тільки не покладено, а й означало б, з одного боку, антиконституційне делегування нотаріату (чи привласнення ним) функцій суду, що, згідно зі ст. 124 Конституції України, неприпустимо, а з другого — порушення конституційних гарантій права власності (ст. 41 Конституції України).

У юридичній літературі вже зверталася увага на подібні проблеми, що виникали у Російській Федерації, коли, за словами деяких дослідників, «на практике …исполнительные надписи не принимаются судебными приставами к исполнению по мотиву того, что процедура их совершения является нарушением ч. 3 ст. 35 Конституции РФ¹² . Російські вчені — В. І. Решетняк, І. І. Черних стверджують, що виконавчий напис може бути вчинений нотаріусом лише в тому випадку, коли сторони при укладенні чи виконанні договору узгодили можливість стягнення з боржника на його підставі. Тобто вчинення виконавчого напису і його примусове виконання при відсутності згоди боржника не відповідають конституційним положенням¹³. А деякі вчені навіть виключають можливість укладення такого договору, за яким боржник погоджується на те, щоб його майно могло бути стягнено без звернення до суду.

По-друге, прийняття нотаріусом, по суті, владних рішень породжує нове питання про те, наскільки нотаріату властиві відповідні владні повноваження? В юридичній літературі висловлювалася точка зору, яка видається цілком прийнятною і правильною, що нотаріат є приватноправовим органом, який реалізує свою функцію з метою надання вірогідності правочину, а нотаріальні послуги мають цивільно-правову договірну природу¹⁴. При цьому небезпідставно вказується на відсутність у нотаріату не тільки владних повноважень, а взагалі будь-яких публічно-правових функцій, з яких могла б випливати обов’язковість виконавчого напису¹⁵. Як слушно зазначали інші вчені, у нотаріуса немає власного апарату примусового виконання¹⁶. А в Російській Федерації вже взагалі на рівні концепції та законопроекту сприйнята ідея повної відмови від державного нотаріату¹⁷.

Дійсно, не можна не звернути увагу, що з усього переліку виконавчих документів, передбаченого ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження», тільки виконавчі написи (та ще інший пережиток радянського права — посвідчення комісій у трудових спорах) не походять від органів влади. Це вказує на нетиповість виконавчого напису як виду виконавчого документа, з одного боку, а з другого — викриває відсутність у законодавця послідовності й концептуального бачення сутності виконавчого документа як такого.

Загалом викладене вище складається у певний парадокс, який полягає у такому. З одного боку, виконавчий напис — це форма захисту прав. Втім, з другого — ця форма захисту реалізується, по-перше, у ході нотаріальної діяльності, яка за законом, що її регламентує, до захисту прав ніякого відношення не має (або ж, принаймні, це відношення вкрай віддалене). По-друге, захист прав здійснюється начеб факультативно — під час вчинення нотаріальної дії, яка, у свою чергу, мети захисту прав не переслідує, а спрямована лише на посвідчення прав чи фактів, які мають юридичне значення, задля надання їм юридичної вірогідності. По-третє, ця форма захисту прав реалізується приватноправовим суб’єктом, який не наділений владними (і тим більше судовими) повноваженнями, але, тим не менше, рішення якого підлягають примусовому виконанню. По-четверте, ця форма захисту прав втілюється у вчиненні виконавчого напису саме на борговому документі, поняття якого не розкривається у цивільному законодавстві України та взагалі відсутнє у законодавстві про нотаріат (на цьому зупинимося нижче).

На підставі викладеного можна зробити висновок, що у законодавця наразі відсутнє чітке концептуальне бачення сутності виконавчого напису, через що він залишається дещо нетиповим видом нотаріальної дії, принципово відмінним від усіх інших нотаріальних дій як за своїми змістом, так і за фактичною метою і наслідками, а також досить нетиповим видом виконавчого документа.

На нашу думку, природа нотаріату та нотаріальних дій є приватноправовою. Нотаріус у жодному разі не є суб’єктом владних повноважень, тоді як виконавчий напис нотаріуса залишається тільки номінально нотаріальною дією, за своїм же змістом та правовою природою він є публічно-правовим владним правозастосовним актом, невластивим нотаріату.

2. Глибше зрозуміти природу виконавчого напису та підтвердити зроблений вище висновок дасть змогу з’ясування сутності самого нотаріату та нотаріальної діяльності.

Досягненню даної мети сприятиме порівняльний аналіз та історичний метод дослідження, застосування яких проливає світло на походження і роль нотаріату та появу самого виконавчого напису. Як відомо з історії, роль перших нотаріїв (писців) у Римській імперії зводилася до записування (протоколювання) проповідей духовенства, і тільки значно пізніше — до надання встановленої форми документам, які опосередковували волю учасників цивільного обороту. Навіть саме слово «нотаріат» завдячує своїм походженням латинському notae — занотовувати¹⁸. Так, приблизно у ІІІ ст. н. е. при єпископах та інших церковних урядниках з’явилися спеціальні особи (нотаріуси), які зобов’язані були записувати бесіди останніх із народом. Пізніше у Франкській державі нотаріуси входили до складу королівської канцелярії, де контрасигновували королівські грамоти та іноді посвідчували приватні документи, надаючи їм безспірності¹⁹. Пізніше, у XVI ст., у Франції відбувся розподіл нотаріальних функцій: нотаріуси тільки складали оригінали документів, копії ж засвідчували табеліони, охоронці печаток — тільки проставляли печатки для надання актам офіційності, а охоронці записів — забезпечували реєстрування та зберігання документів²⁰. І вже у ХХ ст. у Франції нотаріальні функції почала виконувати спеціальна особа «нотаріус», поняття якого було визначено як особа вільної професії, за якою держава визнає функції офіційної особи з повноваженням надавати актам і контрактам такий само ступінь довіри, начебто ці документи виходили з державних органів²¹.

Втім таке розуміння нотаріуса не дає підстав вважати, що нотаріус може підміняти державний орган, самостійно видавати владні акти, чи що його акти прирівнюються до актів органів державної влади, зокрема до судових рішень. Викладене тільки підтверджує, що і за кордоном роль нотаріуса — підвищувати ступінь довіри до актів чи контрактів інших осіб, тобто гарантувати суб’єктам цивільних відносин, що за умови користування послугами нотаріуса їх дії не будуть юридично нікчемними, а матимуть саме ті правові наслідки, яких вони прагнули досягти. Сам же нотаріус не може приймати загальнообов’язкових владних рішень, які б забезпечувалися силою державного примусу. Саме такий підхід до розуміння сутності нотаріату бачиться правильним та таким, що відображає його призначення, тоді як вельми сумнівною видається точка зору деяких вчених, які ставлять серед функцій нотаріату на перше місце захисну та охоронну²², або йдуть ще далі та взагалі відносять нотаріат до правоохоронних органів²³.

У царській Росії повноваження з видання рішень, що підлягали б обов’язковому виконанню, так само не були притаманні нотаріату: жодні з осіб, які в той чи інший історичний період виконували в Росії нотаріальні функції (ані тисяцькі, ані площадні піддячі, ані кріпосні писарі, ані городові нотаріуси, ані корабельні маклери, ані біржові нотаріуси чи ін.) ніколи не мали повноважень здійснювати написи про стягнення будьчого з однієї особи на користь іншої. Показово, що за тлумачним словником В. Даля поняття нотаріуса було визначене так: «присяжный чиновник, свидетельствующий договоры, обязательства и др. сделки между частными людьми», тобто знов без жодного натяку на можливість вчинення владних актів, які б підлягали примусовому виконанню.

І тільки в Радянському Союзі серед численних юридичних «інститутів-мутантів», так властивих праву того періоду, у законодавстві про нотаріат з’являється і виконавчий напис. Уперше він був передбачений в Ухвалі ЦВК і РНК СРСР від 14.05.1926 р. «Про основні принципи організації державного нотаріату», яка згодом була покладена в основу положень про нотаріат, прийнятих у кожній окремій союзній республіці. Пізніше виконавчий напис міцно закріпився в законодавстві СРСР (наприклад у 1957 р. у СРСР було вчинено більш як 2,5 млн виконавчих написів) ²⁴ та, відповідно, і УРСР. Однак не слід забувати, що його поява була обумовлена взятим у той час курсом на «одержавлення» всіх сфер життя і невизнанням будь-яких проявів приватного права в радянській правовій системі²⁵. Відтак і державні нотаріуси (а інших тоді і бути не могло) розглядалися як частина державного механізму, в силу чого і наділялися деякими владними функціями, зазвичай невластивими нотаріату, в тому числі — вчиненням виконавчих написів. Відтоді виконавчий напис закріпився у цивільному законодавстві та був перенесений і в новий ЦК України.

Наведене свідчить, що інститут виконавчого напису залишається пережитком радянської правової системи, йдучи урозріз з історично сформованою роллю і правовою функцією нотаріату, яка полягає у тому, що призначення нотаріуса — не захищати права, а лише посвідчувати права та факти, надаючи їм вищого ступеня юридичної вірогідності. Отже, і нотаріальні дії за своєю природою мають бути спрямовані лише на посвідчення прав особи, юридично коректне документування правочинів, але не повинні мати безпосередньої мети захисту порушених прав. Можна погодитися, що вчиненням нотаріальної дії досягається певна охорона прав, оскільки юридично коректним оформленням правочину значною мірою мінімізується можливість порушення у подальшому прав осіб, які його вчиняють. Однак ефект захисту прав виникає додатково, за допомогою акцесорних, обслуговуючих цивільних правовідносин²⁶ і не повинен бути самоціллю нотаріальної дії.

3. Порядок і підстави вчинення виконавчих написів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, ...наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій. Крім того, згідно з ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат» порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами …встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України.

Загальні правила вчинення нотаріальних дій передбачені нормами Закону України «Про нотаріат» (глави 1, 2, 4) та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України²⁷ (гл. 2), далі — Інструкція. Спеціальні норми, що регламентують правила вчинення саме виконавчого напису, містяться у гл. 14 Закону «Про нотаріат» та розд. 32 Інструкції.

Згідно з п. 283 розд. 32 Інструкції, для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника — фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти, тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно буде отримати іншу інформацію чи документи, які стосуються вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

Таким чином, заявник (стягувач) при поданні нотаріусу вказаної заяви (а так само нотаріус при розгляді даної заяви та вчиненні виконавчого напису) повинні враховувати як загальні вимоги до вчинення нотаріальних дій, так і спеціальні норми саме щодо виконавчого напису.

3.1. До загальних умов вчинення виконавчого напису (як виду нотаріальної дії) належать:

1) виходячи зі статей 7, 8, 9, 13, 34 Закону України «Про нотаріат», нотаріальна дія має вчинятися з дотриманням нотаріальної таємниці і особисто самим нотаріусом, якому Міністерством юстиції України на підставі рішення кваліфікаційної комісії нотаріату видане свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю.

У контексті нотаріальної таємниці дещо курйозним, але цікавим є рішення Печерського районного суду м. Києва від 8 червня 2010 р. у цивільній справі № 2-1983/2010, де позивач — ОСОБА-1 — звернувся до суду з вимогою до відповідача — приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу — ОСОБА-2 — про визнання порушення приватним нотаріусом вимог законодавства при вчиненні нотаріальної дії та про анулювання свідоцтва про зайняття нотаріальною діяльністю. Позивач посилався на порушення нотаріусом вимог статей 5, 6, 8 Закону України «Про нотаріат» у частині незабезпечення дотримання таємниці вчинення нотаріальної дії при посвідченні угоди дарування квартири, яку було вчинено 17.10.2003 р. між ним як дарувальником та гр. — ОСОБА-3. Суд у позові відмовив із мотивів того, що анулювання свідоцтва про зайняття нотаріальною діяльністю відповідача згідно зі ст. 12 Закону України «Про нотаріат» є повноваженням Мін’юсту України і не може бути здійснено судом. Разом з тим щодо незабезпечення таємниці вчинення нотаріальної дії суд зазначив таке.

У судовому засіданні із судового рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 20.09.2007 р. встановлено, що 17.10.2003 р. між позивачем та ОСОБОЮ-3 було нотаріально посвідчено договір дарування квартири АДРЕСА-1. У 2006 р. позивач звернувся до суду з позовом про визнання його недійсним у зв’язку з тим, що на день його укладення він страждав на психічну хворобу. Рішенням суду в задоволенні позову було відмовлено. У ході судового розгляду справи гр. — ОСОБА-4, яка надавала свідчення при розгляді справи, повідомила, що була особисто присутня при укладанні спірної угоди, бачила її процедуру, сторін за договором та спостерігала їх поведінку при посвідченні угоди у нотаріуса. Вказані обставини вбачаються з копії протоколу судового засідання від 31.10.2006 р., який приєднано до матеріалів справи позивачем. Указані обставини позивач вважає достатніми для встановлення факту порушення відповідачем таємниці нотаріальної дії.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна таємниця — сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, у тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права і обов’язки тощо. Нотаріус та особи, зазначені у ст. 1 цього Закону, а також стажист нотаріуса зобов’язані зберігати нотаріальну таємницю, навіть якщо їх діяльність обмежується наданням правової допомоги чи ознайомленням із документами, і нотаріальна дія або дія, яка прирівнюється до нотаріальної, не вчинялася. Обов’язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків чи іншої роботи, на осіб, залучених для вчинення нотаріальних дій як свідки, та на інших осіб, яким стали відомі відомості, що є предметом нотаріальної таємниці.

У судовому засіданні судом не встановлено порушення відповідачем або іншими особами права позивача та вимог Закону України «Про нотаріат», оскільки вимоги ст. 8 зазначеного Закону в частині додержання нотаріусом таємниці вчинення нотаріальних дій набули чинності 1.12.2008 р., крім того, з огляду на зміст і вид інформації, яку повідомила свідок — ОСОБА-4 в судовому засіданні Дніпровського районного суду м. Києва, інформація, яка визначена як таємниця у ст. 8 Закону, нею розповсюджена не була. Інших обставин, які б свідчили про порушення відповідачем статей 5, 6 зазначеного Закону, на що посилається позивач, судом не було встановлено. Тобто у разі розповсюдження після 1.12.2008 р. інформації, яка б підпадала під ст. 8 Закону України «Про нотаріат», рішення, очевидно, могло бути іншим. Щоправда, порушення нотаріусом ст. 8 Закону України «Про нотаріат» як підстава для оскарження нотаріальної дії виглядає досить сумнівною, хоча цілком може бути підставою для відповідальності нотаріуса в порядку статей 21, 27 Закону України «Про нотаріат».

Практично більш важливою з наведених тут загальних умов вчинення виконавчого напису є особисте вчинення нотаріусом нотаріальної дії. Хоча дана умова є очевидною, елементарною, тим не менше нерідко порушується. Практиці відомі непоодинокі випадки, коли нотаріус перебуває на відпочинку за кордоном, але в його офісі продовжують працювати і здійснювати нотаріальні дії з використанням його факсиміле та печатки стажисти і помічники. Згідно з ч. 6 ст. 13 стажист нотаріуса не має права підписувати за нотаріуса нотаріальні документи та використовувати печатку нотаріуса. Статус же і межа повноважень помічника нотаріуса взагалі належним чином не врегульовані. Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат», нотаріальна дія або відмова в її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду; право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, або нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Відтак боржник у разі наявності в нього доказів відсутності нотаріуса на робочому місці у день вчинення виконавчого напису, а так само іншого порушення даної умови має всі підстави для оскарження в суді даної нотаріальної дії;

2) згідно зі ст. 9 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не вправі вчиняти нотаріальні дії на своє ім’я і від свого імені, на ім’я і від імені свого чоловіка чи своєї дружини, його (її) та своїх родичів (батьків, дітей, онуків, діда, баби, братів, сестер), а також на ім’я і від імені працівників даної нотаріальної контори, працівників, що перебувають у трудових відносинах із приватним нотаріусом... Нотаріальні і прирівняні до них дії, вчинені з порушенням встановлених цією статтею правил, є недійсними.

Указаний наслідок (недійсність) порушення ст. 9 Закону України «Про нотаріат» при вчиненні нотаріальної дії дублює один із передбачених у ст. 16 ЦК України способів судового захисту прав — визнання правочину недійсним. Однак це не означає, що нотаріальна дія є правочином. Згідно зі ст. 202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Однак на підставі ст. 9 Закону «Про нотаріат» нотаріус позбавлений можливості вчиняти нотаріальні дії, що могли б саме для нього створити, змінити або припинити права чи обов’язки. Таким чином, дана норма не прирівнює нотаріальні дії до правочинів, а тільки встановлює нікчемний характер тих із них, що вчинені всупереч ст. 9 цього Закону. Тобто така нотаріальна дія не породжує правових наслідків у вигляді посвідчення прав чи фактів, які мають юридичне значення, та не надає їм юридичної вірогідності. Детальніше щодо способу захисту прав, порушених незаконною нотаріальною дією (і зокрема та в першу чергу виконавчим написом), зупинимося нижче;

3) згідно зі ст. 131 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, за винятком заміщення інших нотаріусів у випадках, передбачених цим Законом.

Так, Рішенням Тисменицького районного суду Івано-Франківської області 8 грудня 2009 р. у цивільній справі № 2-659 за позовом ОСОБИ-2 до ЗАТ «О» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, суд задовольнив позов, виходячи з такого. Установлено, що виконавчим написом, вчиненим приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу П. 08.04.2009 р. за реєстровим № 463, запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, належне на праві власності позивачу — ОСОБА-2, а саме: виробничий цех загальною площею 110,8 кв. м та все нерухоме майно, що знаходиться за АДРЕСОЮ-1, а також земельну ділянку площею 0,1213 га, яка розташована за АДРЕСОЮ-2; вказане нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Тисменицького районного нотаріального округу У. 05.10.2007 р. за реєстровим № Д-1256, передано в іпотеку відповідачу — ЗАТ «О». Виконавчим написом запропоновано за рахунок реалізації вказаного нерухомого майна задовольнити вимоги відповідача на загальну суму 253623,10 доларів США. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 131 Закону України «Про нотаріат» нотаріус не вправі здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, за винятком заміщення інших нотаріусів у випадках, передбачених цим Законом. Частина 1 ст. 131 Закону встановлює, що нотаріальний округ — це територіальна одиниця, в межах якої нотаріус здійснює нотаріальну діяльність і в межах якого знаходиться державна нотаріальна контора, в якій працює державний нотаріус, або робоче місце (контора) приватного нотаріуса.

Встановлено, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису нотаріус здійснював нотаріальну діяльність за межами Івано-Франківського міського нотаріального округу, до якого цей нотаріус належить, оскільки іпотечне майно, на яке запропоновано звернути стягнення за виконавчим написом, знаходиться на території Тисменицького району, тобто діяв у порушення вимог ч. 1, ч. 3 ст. 131 Закону України «Про нотаріат» (у редакції від 01.10.2008 р.).

При цьому суд не прийняв до уваги посилання представника відповідача на ч. 5 п. 282 Інструкції, згідно з якою виконавчий напис (крім вимоги про неоплату чеку) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача. На обґрунтування такої позиції суд зазначив, що оскільки у даному випадку мова йде про підзаконний (відомчий) нормативний акт, норма якого суперечить вказаним вище вимогам Закону України «Про нотаріат», суд керується положенням ч. 4 ст. 8 ЦПК України, згідно з яким у разі невідповідності правового акта закону України або міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує акт законодавства, який має вищу юридичну силу.

Хоча дані про апеляційне оскарження наведеного рішення відсутні, проте, з такою позицією суду навряд чи можна погодитися, оскільки поняття «територіальна одиниця, в межах якої нотаріус здійснює нотаріальну діяльність і в межах якої знаходиться робоче місце (контора) приватного нотаріуса», та поняття «місце виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача», не можна вважати тотожними. Тобто ч. 5 п. 282 Інструкції не суперечить ст. 131 Закону України «Про нотаріат», а лише деталізує її. Однак з урахуванням положень п. 14 ст. 92 Конституції України, яка передбачає, що організація і діяльність нотаріату визначається виключно законами України, доцільно було б на рівні закону чітко визначити, що саме вважається здійсненням нотаріусом діяльності у межах нотаріального округу.

У разі коли нотаріальна дія має бути вчинена за межами нотаріального округу, де працює нотаріус, у вчиненні такої нотаріальної дії має бути відмовлено за п. 3 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про нотаріат»;

4) серед інших загальних правил вчинення нотаріальних дій ч. 1 ст. 42 Закону України «Про нотаріат» у контексті строків передбачено, що нотаріальні дії вчиняються після їх оплати, а також у передбачених законом випадках після сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб та в день подачі всіх необхідних документів. Аналогічні вимоги для вчинення нотаріальної дії містяться і у п. 12 Інструкції.

Вимоги законодавства щодо попередньої оплати нотаріальної послуги підтверджують її приватноправову договірну природу та вказують на невідповідність виконавчого напису (зміст якого полягає у виданні владного акта, що є виконавчим документом) природі нотаріальної дії. Частина 1 ст. 42 Закону сформульована як імператив, що не допускає вчинення нотаріальної дії раніше її оплати. Таким чином, оплата є передумовою вчинення виконавчого напису. Сама по собі відсутність у виконавчому написі (чи у заяві стягувача про його вчинення) посилань на документи, що посвідчують оплату нотаріальної дії, навряд чи може стати у практиці самостійною підставою для оскарження останньої. Однак, виходячи з принципу верховенства права, норма закону — поки вона чинна — має виконуватися. Відтак, з огляду на положення ч. 1 ст. 42 вказаного Закону, у разі відсутності у заяві стягувача та у виконавчому написі відомостей про підтвердження оплати це може означати, що нотаріусом не дотримано порядок вчинення нотаріальної дії, що піддає сумніву її наслідки.

Таким чином, боржникам під час ознайомлення з виконавчим написом слід звертати увагу, чи було до заяви про вчинення виконавчого напису додано докази її оплати (відповідні квитанції, платіжні доручення чи інші платіжні документи). Так само варто звертати увагу, чи додано до неї, власне, документи, необхідні для прийняття нотаріусом рішення про можливість вчинення виконавчого напису (що підтверджують безспірність боргу) — на них детальніше зупинимося нижче. У разі невнесення оплати за вчинення нотаріальної дії особою, що звернулася за її вчиненням, а так само в разі ненадання нею всіх необхідних документів, відповідно до ч. 1 ст. 49 Закону України «Про нотаріат», у вчиненні нотаріальної дії нотаріус має відмовити;

5) згідно з частинами 2–4 ст. 42 Закону України «Про нотаріат», за обґрунтованою письмовою заявою заінтересованої особи, яка звернулася до суду та на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження позовної заяви заінтересованої особи, яка оспорює право або факт, про посвідчення якого просить інша заінтересована особа, вчинення нотаріальної дії зупиняється до вирішення справи судом.

Таким чином, однією з умов вчинення виконавчого напису є і відсутність підстав для зупинення вчинення нотаріальної дії. Такою підставою визначено отримання від суду повідомлення про надходження позовної заяви заінтересованої особи. Закон не встановлює, якою має бути форма такого повідомлення та ким воно має бути отримано. Варто зазначити, що суд, який керується процесуальним законом, у жодному виді процесу не зобов’язаний надсилати нотаріусу будь-яких повідомлень, а на надходження позову реагує тільки відповідною ухвалою, якою і вирішується питання про його прийняття чи неприйняття до провадження. Звернемо також увагу, що виходячи зі змісту наведеної норми, повідомлення має бути не про відкриття провадження у справі (тобто не ухвала суду), а саме про надходження позовної заяви, про що суд навіть ухвали не приймає. Відтак надати нотаріусу в чистому вигляді документ із суду з назвою «повідомлення» заявник, напевно, не зможе.

Отже, постає питання, чи може вважатися повідомленням, достатнім для зупинення нотаріальної дії, доказ отримання канцелярією суду відповідного позову (поштове повідомлення про вручення з описом вкладення до конверта та чеком про оплату поштового відправлення, або ж відбиток штампу суду про одержання позову на копії самої позовної заяви)?

Це питання за чинної редакції ч. 2 і ч. 4 ст. 42 Закону України «Про нотаріат» однозначної відповіді не має. Разом з тим, на нашу думку, немає жодних перешкод, щоб таким «повідомленням» вважати ухвалу про відкриття провадження у справі, отриману заявником і надану нотаріусу. Для усунення можливих різночитань даної норми та її неоднозначних тлумачень доцільно чітко визначити підставу для зупинення нотаріальної дії.

На перший погляд, оскільки йдеться про зупинення вчинення нотаріальної дії саме до вирішення справи судом, то підставою такого зупинення має бути доказ того, що суд взагалі таку справу вирішує, тобто все-таки ухвала про відкриття провадження у справі. Втім сам факт надходження позову до суду ще не означає, що суд буде його вирішувати (суд може залишити позов без руху, повернути).

Усе ж, на нашу думку, підставою для зупинення нотаріальної дії має бути не ухвала про прийняття позову до провадження, а будь-який належний доказ саме звернення зацікавленої особи до суду. Обґрунтуванням цього, на наш погляд, є те, що, по-перше, виходячи з вищеописаних завдань нотаріату, нотаріальна дія має вчинятися при повній «ідеальній» безспірності прав, що посвідчуються, та максимальній можливості надати цим правам високого ступеня юридичної вірогідності. У разі ж коли ще до вчинення нотаріальної дії з’являється особа, яка оспорює право, що буде посвідчуватися нотаріусом (причому не просто висловлює незгоду, а звернулася до суду), досягти мети нотаріального посвідчення неможливо — право вже є спірним і його юридична вірогідність на майбутнє буде досить сумнівною. Відтак воно не повинно бути посвідченим до моменту вирішення спору по суті (набрання рішенням законної сили) або до встановлення нотаріусом чітких даних про відсутність спору (відмови від позову, залишення позову без розгляду, повернення позову тощо). По-друге, є певна тривалість вирішення судом питання про відкриття провадження у справі: у господарському процесі — до 5 днів (ст. 64 ГПК України), у цивільному процесі — до 10 днів (ч. 3 ст. 122 ЦПК), а з урахуванням тривалості поштового пробігу позивач може отримати відповідну ухвалу ще пізніше, тоді як нотаріальна дія може бути вчинена за кілька хвилин (головне, щоб після її оплати). Отже, у разі визначення як підстава для зупинення нотаріальної дії саме ухвали суду про відкриття провадження у справі можливість порушення нотаріальною дією прав зацікавленої особи не виключатиметься, а мети норми не буде досягнуто;

6) відповідно до статей 43, 44 Закону України «Про нотаріат», нотаріус при вчиненні нотаріальної дії має встановити особу, що звернулася за вчиненням нотаріальної дії та впевнитися у достатньому обсязі її дієздатності. У разі потреби нотаріусу надається довідка про те, що особа не страждає на психічний розлад, який може вплинути на її здатність усвідомлювати свої дії та (або) керувати ними. При перевірці цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи нотаріус зобов’язаний ознайомитися з установчими документами, свідоцтвом про державну реєстрацію і витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців цієї юридичної особи і перевірити, чи відповідає нотаріальна дія, яка вчиняється, обсягу її цивільної правоздатності та дієздатності. У разі наявності у нотаріуса сумнівів щодо поданих документів він може витребувати від цієї юридичної особи, державного реєстратора, органів державної податкової служби, інших органів, установ та фізичних осіб додаткові відомості або документи;

7) окремо варто зупинитися на положеннях ст. 49 Закону України «Про нотаріат», яка передбачає підстави для відмови у вчиненні нотаріальної дії (у т. ч. і виконавчого напису). До них віднесені такі обставини: вчинення такої дії суперечить законодавству України; не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії; дія підлягає вчиненню іншим нотаріусом або посадовою особою, яка вчиняє нотаріальні дії; є сумніви у тому, що фізична особа, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, усвідомлює значення, зміст, правові наслідки цієї дії або ця особа діє під впливом насильства; з проханням про вчинення нотаріальної дії звернулась особа, яка в установленому порядку визнана недієздатною, або уповноважений представник не має необхідних повноважень; правочин, що укладається від імені юридичної особи, суперечить цілям, зазначеним у їх статуті чи положенні, або виходить за межі їх діяльності; особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії, не внесла плату за її вчинення; особа, яка звернулася з проханням про вчинення нотаріальної дії, не внесла встановлені законодавством платежі, пов’язані з її вчиненням; у інших випадках, передбачених цим Законом.

Отже, важливою передумовою вчинення нотаріальної дії (у т. ч. виконавчого напису) є і відсутність підстав для відмови в її вчиненні. Неподання документів, необхідних для вчинення даної нотаріальної дії, є найбільш характерним для фінансових установ, що звертаються до нотаріусів за вчиненням виконавчого напису, що буде розглянуто далі.

3.2. Умови вчинення виконавчого напису. Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями — не більше одного року.

Дані норми потребують аналізу як кожної частини окремо, так і їх застосування у сукупності.

3.2.1. Перше питання, пов’язане із застосуванням ч. 1 ст. 87 Закону (призначення виконавчого напису).

Відповідно до змісту даної норми, виконавчий напис вчиняється для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. На цьому питанні ми вже частково зупинялися вище. Слід зазначити, що простежується внутрішня неузгодженість наведеної норми та ст. 1 Закону України «Про нотаріат», яка визначає загальну мету нотаріальної діяльності. Як відмічалося вище, призначення нотаріату зводиться до посвідчування й надання вірогідності правам та юридичним фактам. Посвідчувати право — значить тільки свідчити про наявність права. Втім це ще не визнання права, що є повноваженням іншого органу — суду.

Спеціальна норма Закону, присвячена саме виконавчому напису, приписує даній нотаріальній дії мету стягнення та витребування майна, тоді як останні належать до судових способів захисту прав. Таким чином, із порівняння ст. 1 та ст. 87 Закону України «Про нотаріат» випливає абсурдний висновок, що, здійснюючи стягнення чи витребування майна, нотаріус посвідчує права чи юридичні факти або ж надає їм юридичної вірогідності.

Більше того, ст. 87 цього Закону дає підстави вважати, що нотаріус є тією особою, яка повноважна витребувати від боржника майно або стягувати з нього кошти, і для цього йому надано правовий інструмент — виконавчий напис. Отже, виконавчий напис постає як форма реалізації повноважень нотаріуса на застосування таких способів захисту, як стягнення чи витребування. Однак таких повноважень нотаріус не може мати за визначенням, бо, по-перше, це не відповідає вище окресленій меті нотаріальної діяльності, а по-друге, у такому разі нотаріус знову ж таки перебирає на себе функції суду із застосування судових способів захисту прав. Зазначене викриває істотні недоліки законодавчої техніки в даній нормі та спонукає до критичних зауважень.

Так, у ч. 2 ст. 16 ЦК України, присвяченій захисту саме судом цивільних прав та інтересів, наведено перелік можливих способів судового захисту. Зазначимо, що поняття «спосіб захисту» в ЦК України та інших законодавчих актах не розкривається, але в літературі під ним традиційно розуміють вимогу, яку має право пред’явити управомочена особа до зобов’язаної як особисто, так і через суд чи інший юрисдикційний орган²⁸.

Серед способів судового захисту, тобто серед вимог, які можна спрямувати правопорушнику саме через суд (інакше кажучи — позовів), у ч. 2 ст. 16 ЦК України вказані і такі, як примусове виконання обов’язку в натурі та відшкодування збитків, які кореспондують із витребуванням і стягненням. Отже, дані способи захисту є такими, що застосовуються судом. Їх реалізація полягає у направленні управомоченою особою до зобов’язаної особи позову про присудження, спрямованого через суд, та постановлення в результаті судом рішення саме про стягнення. З огляду на викладене, повноваження нотаріуса застосовувати такий спосіб захисту, як стягнення, видається вельми сумнівним.

У цьому контексті задля порівняння заслуговують на увагу підстави для примусового стягнення податкового боргу, визначені у ст. 3 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». Так, згідно з п. 3.1.1 вказаної норми активи платника податків можуть бути примусово стягнені в рахунок погашення його податкового боргу виключно за рішенням суду, а у п. 3.1.2 цієї ж статті взагалі міститься пряма заборона: стягнення податкового боргу за виконавчими написами нотаріусів не дозволяється.

Таким чином, орган державної податкової служби для стягнення з боржника податкового боргу має звернутися до суду (такі спори підвідомчі адміністративним судам), рішення якого і буде підставою для стягнення. Тобто навіть у таких важливих питаннях, як стягнення боргу перед бюджетом, законодавець займає чітку позицію, що стягнення як спосіб захисту (у даному випадку публічних інтересів держави) є виключно судовим способом захисту, який інакше аніж за рішенням суду застосовуватися не може. І це при тому, що відповідно до ст. 67 Конституції України сплата податків і зборів у порядку і розмірах, встановлених законом, є загальним конституційним обов’язком кожного, від виконання якого залежать надходження до державного бюджету, а відтак потреба в оперативності стягнення є не меншою.

До того ж податковий борг, який виникає при несплаті до бюджету платником податків відповідних сум (часто після подання ним самим відповідної податкової декларації про свої доходи), бачиться менш спірним, аніж борг, що його намагаються стягнути зі своїх позичальників банки. Так, останні нерідко включають до своїх вимог сумнівні суми пені, штрафів, комісій та компенсації, щоб не тільки стягнути належне, а ще і «заробити» на такому стягненні. Відтак сума, заявлена банком до стягнення, може зростати в рази, що вимагає її доказування та ретельної перевірки судом. Утім для даних випадків закон чомусь цілком допускає стягнення за виконавчим написом нотаріуса, у чому ми вбачаємо прояв непослідовності законодавця.

Стосовно витребування майна від боржника як мети виконавчого напису (та відповідного права нотаріуса) варто зазначити, що у переліку способів судового захисту прав, передбаченому в ст. 16 ЦК України, даний спосіб захисту відсутній.

Однак у абз. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України передбачено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Право застосовувати інші способи захисту, тобто ті, що не передбачені у ст. 16 ЦК, але містяться в законі чи договорі, нікому, окрім суду, не надано. Витребування як інший спосіб захисту включено законодавцем до ст. 387 і ст. 388 ЦК України, які встановлюють можливість витребування власником майна з чужого незаконного володіння та від добросовісного набувача. Дані способи захисту також реалізується шляхом пред’явлення управомоченою особою вимоги, спрямованої через суд (віндикаційний позов), і отже, передбачають постановлення відповідного судового рішення про витребування майна у зобов’язаної особи на користь управомоченої. При цьому, згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України, цей спосіб захисту також може бути реалізований лише судом, делегування чи присвоєння функцій якого за ст. 124 Конституції не допускається.

Отже, норми, що передбачають вчинення виконавчих написів саме з метою стягнення чи витребування майна, фактично надають нотаріусу повноваження на застосування судових способів захисту прав, і таким чином, не відповідають характеру і змісту нотаріальної діяльності та вступають у колізію з конституційними засадами правосуддя.

3.2.2. Друга проблема, що випливає зі ст. 87 Закону України «Про нотаріат», — це визначення документів, які є підставою його вчинення.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат», виконавчі написи вчиняються на документах, що встановлюють заборгованість. Однак уже в частині 2 цієї ж статті вводиться дещо інше поняття — «документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку» та передбачається, що перелік таких документів встановлюється Кабміном України. У той же час у ст. 18 ЦК України передбачено, що виконавчий напис вчиняється на борговому документі.

Які це мають бути документи, закон прямо не вказує. Постає питання, як співвідносяться між собою поняття:

– «документи, що встановлюють заборгованість», яке наводиться у ч. 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат»,

– «документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку», що наведене у ч. 2 ст. 87 вказаного Закону,

– «борговий документ», що міститься у ст. 18 ЦК України.

Можливо, законодавець вів мову про ті самі документи. Однак при з’ясуванні змісту даних понять на основі норм чинного законодавства випливає протилежний висновок. Так, згідно з п. 288 Інструкції, виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.). Тобто в Інструкції, яка має деталізувати Закон, до документів, що встановлюють заборгованість, віднесені нотаріально посвідчені угоди, на оригіналах яких і має вчинятися виконавчий напис. Угоди, що не були нотаріально посвідчені, серед таких документів не згадуються.

Із цього приводу в літературі висловлювалася позиція, що хоч за бажанням сторін і можуть бути нотаріально посвідчені угоди, для яких законодавством не встановлено обов’язкової нотаріальної форми (договори позики, розподілу спадкового майна з виплатою одним спадкоємцем іншому грошової компенсації, кредитні договори тощо), однак, оскільки ці угоди не мають обов’язкової нотаріальної форми, вони не можуть бути віднесені до переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку²⁹.

Отже, згідно з Інструкцією, до документів, що встановлюють заборгованість клієнтів перед банками, можуть бути віднесені лише нотаріально посвідчені угоди. Водночас договори про надання кредиту чи позики не є такими, що за законодавством підлягають обов’язковому нотаріальному посвідченню, а практика їх укладання між банками та позичальниками свідчить, що зазвичай вони укладаються у простій письмовій формі. Отже, такі договори не можуть бути віднесені до документів, що встановлюють заборгованість та на оригіналах яких може бути вчинено виконавчий напис.

Питання ж про те, наскільки можуть бути віднесені до документів, що встановлюють заборгованість, договори застави чи іпотеки, що хоч і посвідчуються нотаріально, але їх предметом є тільки забезпечення виконання договорів кредиту чи позики, є досить дискусійним. На нашу думку, вони такими документами бути не можуть, оскільки заборгованість виникає не з них, а з основного зобов’язання, тоді як ці договори породжують тільки додаткові забезпечувальні зобов’язання.

Варто звернути увагу й на те, що сам термін «документ, що встановлює заборгованість» є досить невдалим. Відповідно до ст. 27 Закону України «Про інформацію», документ — це передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носієві³⁰.

Тобто той чи інший факт встановлює не документ, а особа чи орган, які здійснюють з’ясування певних обставин і фіксують їх, складаючи відповідний документ. Отже, сам по собі документ ані заборгованості, ані інших фактів встановлювати не може.

Крім того, заборгованість може вважатися остаточно встановленою тільки у разі прийняття судом відповідного рішенням, яке набрало законної сили (ст. 35 ГПК України, ст. 61 ЦПК України, ст. 72 КАС України). Будь-які інші документи, окрім судового рішення, можуть бути тільки доказом заборгованості, але не встановлювати заборгованість. Тому, на нашу думку, і факт, і розмір заборгованості незалежно від поданих документів (якщо серед них відсутнє судове рішення) не можуть вважатися встановленими і підлягають перевірці й встановленню нотаріусом, за результатами чого він і має вирішувати питання про можливість вчинення виконавчого напису. А за наявності подібного судового рішення відпадає сама потреба у зверненні до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису³¹.

Імовірно, законодавець, регламентуючи умови вчинення виконавчих написів, намагався максимально закріпити у відповідних нормах принцип безспірності боргу, і навпаки, прагнув будь-що уникнути правових конструкцій, які б дали привід вважати, що нотаріус розглядає спір, у процесі чого з’ясовує та встановлює обставини справи і в результаті приймає рішення — вчиняє виконавчий напис. Лише таким підходом законодавця може пояснюватися використання у даній нормі терміна «документи, що встановлюють…», який мав би підкреслити, що з указаних документів випливає встановлений (безспірний) характер боргу. Видається, що у даному випадку доцільнішим все-таки був би термін «документи, що підтверджують заборгованість».

У такому разі доцільним є й розширення переліку таких документів у п. 288 Інструкції. Адже борг підтверджують у сукупності з нотаріально посвідченими угодами і ряд інших документів, а самої нотаріально посвідченої угоди для його підтвердження явно недостатньо. Втім вчинення виконавчого напису на таких документах буде неможливим.

Стосовно ж іншого поняття «документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», що вживається у ч. 2 ст. 87 Закону, то згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, до відповідного переліку включені і мають подаватися для одержання виконавчого напису при стягненні заборгованості за нотаріально посвідченими угодами: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

У вказаній постанові Кабміну України не зазначається про можливість подання або тих, або інших документів. Отже, подання нотаріусу самої лише нотаріально посвідченої угоди буде недостатньо, щоб вважати, що стягувач надав документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Із такою угодою необхідно одночасно надавати документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

Таким чином, поняття, наведене у ч. 2 ст. 87 Закону, «документи, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», є ширшим, аніж наведене у ч. 1 вказаної статті поняття «документи, що встановлюють заборгованість». Адже перше поняття (ч. 1 ст. 87) включає тільки документи, якими оформлено виникнення зобов’язання, а друге (ч. 2 ст. 87) окрім таких документів включає також документи, що підтверджують факт порушення зобов’язання, тобто є доказами не лише укладення, а й стану виконання договірних зобов’язань. При цьому у другому понятті, що наводиться у ч. 2 ст. 87 Закону України «Про нотаріат», залишається не з’ясованим зміст однієї складової — терміна «документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання». На цьому зупинимося нижче.

Якщо ж звернути увагу на ст. 18 ЦК України, то унормування питання про документи, на яких має вчинятися виконавчий напис, постає вже у вкрай нечіткому заплутаному вигляді. Так, поняття «борговий документ», на якому згідно зі ст. 18 ЦК України має вчинятися виконавчий напис, у законодавстві також не розкривається.

Разом з тим поняття «борговий документ» зустрічається у ст. 545 ЦК України, з положень якої можна виявити ознаки такого документа. Згідно зі ст. 545 ЦК України, … якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов’язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов’язку. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов’язання. У цьому випадку настає прострочення кредитора.

З аналізу положень ст. 545 ЦК України випливає, що борговий документ видається боржником кредитору і повертається кредитором після виконання зобов’язання. Тобто борговий документ існує окремо від договору, укладеного у письмовій формі (у т. ч. з нотаріальним посвідченням) і, на відміну від договору, примірники якого зазвичай є у кожної зі сторін, знаходиться тільки у кредитора. З огляду на вказані критерії виглядає вкрай сумнівною і можливість віднесення до боргових документів нотаріально посвідчених договорів застави та іпотеки.

На перший погляд, під наведені ознаки боргового документа могла б підпадати боргова розписка, але можливість вчинення на ній виконавчого напису є риторичним питанням. Адже, як зазначалося вище, для вчинення виконавчого напису нотаріусу необхідно надати оригінал нотаріально посвідченої угоди, однак посвідчити нотаріально боргову розписку саме як угоду неможливо: у Законі «Про нотаріат» такої нотаріальної дії, як посвідчення боргових розписок, не передбачено. Єдина можлива в даному випадку нотаріальна дія — засвідчення справжності підпису боржника на борговій розписці не перетворить її у нотаріально посвідчений правочин. У разі ж нотаріального посвідчення договору позики замість боргової розписки втрачається сенс у поверненні кредитором боржнику такого боргового документа.

При з’ясуванні змісту поняття «борговий документ», що вживається у ст. 18 ЦК, доречно звернутися і до положень п. 2 ч. 5 ст. 3 Закону України «Про цінні папери і фондовий ринок», яка визначає поняття та види боргових цінних паперів. Останні визначені у вказаній нормі як цінні папери, що посвідчують відносини позики і передбачають зобов’язання емітента сплатити у визначений строк кошти відповідно до зобов’язання. До боргових цінних паперів належать: а) облігації підприємств; б) державні облігації України; в) облігації місцевих позик; г) казначейські зобов’язання України; ґ) ощадні (депозитні) сертифікати; д) векселі.

Наведені цінні папери є чи не єдиними документами, які підтверджують безспірність вимог, що в них закріплені. Саме ці документи, на нашу думку, було б варто включити до переліку тих, що підтверджують безспірність заборгованості боржника. Однак наразі вчинення на цих цінних паперах виконавчого напису також неможливе, оскільки вони не є нотаріально посвідченими угодами. Отже, вважати їх борговими документами у сенсі ст. 18 ЦК України також не можна.

Відтак можливість вчинення виконавчого напису саме на борговому документі видається вкрай сумнівною, і це приводить до висновку, що діюча редакція ст. 18 ЦК України фактично у всьому суперечить існуючим нормам законодавства про нотаріат щодо виконавчого напису, а також загальним засадам нотаріальної діяльності та потребує змін у напрямі узгодження її із нормами Закону України «Про нотаріат». Поняття «борговий документ», що в ній міститься, створює лише правову невизначеність та підстави для різночитань.

3.2.3. Окрему увагу слід приділити тому, як розкривається (а точніше, не розкривається) в законодавстві ключове поняття «безспірність», та якими документами вона має підтверджуватись.

Так, згідно з п. 284 Інструкції, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Впадає в око елементарне порушення законодавцем формальної логіки при встановленні даних норм: одне нерозкрите поняття визначається ним через інше нерозкрите поняття. Так, установивши у ст. 88 Закону України «Про нотаріат» основну умову вчинення виконавчого напису — підтвердження безспірності вимог поданими документами, законодавець у ч. 2 ст. 87 цього Закону делегує Кабміну України встановити перелік документів, за якими буде здійснюватися стягнення у безспірному порядку.

Уряд, у свою чергу, до цього переліку включає «документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання», жодним чином не розкриваючи ані поняття безспірності, ані види таких документів, при тому що дані питання в законодавстві також не розкрито. А Мін’юст України, не беручи на себе відповідальність за тлумачення терміна «безспірність», відсилає назад до того ж урядового переліку. Зрештою, проблема «замикається у коло»: безспірність підтверджують ті документи, що є у переліку, а у переліку вказано — документи, що підтверджують безспірність. З огляду на такий стан справ «безспірність» постає як суб’єктивне оцінювальне поняття, у якого немає чітких критеріїв для визначення, що надає нотаріусам широкі можливості для зловживань.

Як зазначалося в літературі, для вчинення виконавчого напису спору між боржником і стягувачем не повинно бути і щодо підстав пред’явлення вимог, строків їх пред’явлення та розміру вимог. Окрім того, безспірність боргу має бути підтверджена документально. Умовою вчинення виконавчого напису у всіх випадках має бути документальне підтвердження факту повідомлення боржника про необхідність погасити заборгованість³². Так, на думку В. В. Яркова, оптимальним варіантом забезпечення підтвердження безспірності боргу могло б стати отримання нотаріусом згоди боржника на вчинення виконавчого напису, направлене безпосередньо перед вчиненням виконавчого напису³³.

Натомість нерідко у практиці виконавчі написи вчиняються нотаріусами на підставі так званих «розрахунків», самостійно виготовлених банками та доданих ними до заяви, і нотаріально посвідчених договорів застави чи іпотеки. У таких «розрахунках», як правило, наводяться нічим не обґрунтовані твердження про наявність заборгованості боржника на певні суми, у межах яких заявник і просить вчинити виконавчий напис, причому без жодних арифметичних обчислень, посилань на бухгалтерські чи розрахункові документи, виписки з рахунків, акти звіряння розрахунків тощо. Подібні «псевдобезспірні» «документи» складаються без участі боржників, а тому є суб’єктивними (відображають лише позицію банку) та не виключають наявності спору щодо правильності наведених у таких розрахунках сум.

Так, окремі нотаріуси не звертають уваги на те, що банком включається до таких розрахунку чи довідки пеня у розмірі, який набагато перевищує максимально допустимий законодавством. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» від 22.11.1996 р. № 543/96-ВР, платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Разом з тим за ст. 3 цього ж Закону розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Тобто за рік розмір пені не може перевищувати подвійної облікової ставки, показник якої за даними, які регулярно оприлюднюються на офіційному веб-порталі Національного банку України, протягом останніх приблизно півтора року коливається на рівні від 12 % до 10,25 %³⁴. Однак, нотаріуси, вчиняючи виконавчі написи, стягують пеню, розмір якої міститься у не посвідчених нотаріально кредитних договорах та значно перевищує вказані рамки (наприклад, пеню 1 % від суми боргу за кожен день прострочення, що перетворюється у 365 % річних). До того ж складання таких документів, як розрахунки чи довідки про заборгованість, законодавством не передбачено, договорами, як правило, також.

З огляду на викладене, доказова сила таких розрахунків, довідок і т. ін. є нульовою, вони не можуть підтверджувати безспірність заборгованості. Однак нотаріуси, користуючись невизначеністю поняття «документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання», роблять на їх основі висновок про безспірність вимог банку та вчиняють виконавчі написи.

Загалом законодавча техніка викладу норм як ст. 18 ЦК, так і ст. 87 Закону України «Про нотаріат», є недосконалою. При буквальному прочитанні статті 87 Закону можна зробити висновок, що нотаріусам надано можливість вчиняти два різні види виконавчих написів: а) про стягнення грошових сум і про витребування майна — на підставі будьяких документів, що встановлюють заборгованість, і б) про стягнення заборгованості у безспірному порядку — за документами, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України.

Доцільно було б викласти ст. 87 Закону України «Про нотаріат» послідовно, оперуючи тими самими термінами. Зокрема, варто було б відмовитися від терміна «документи, що встановлюють заборгованість», замінивши його терміном «документи, що підтверджують безспірну заборгованість». При цьому перелік таких документів доцільно було б чітко розробити, включивши до нього замість двох пунктів, що є зараз, серед яких один досить абстрактний (документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання), чіткі види документів, які, на думку законодавця, підтверджують безспірність боргу.

До таких документів можна було б віднести всі види боргових цінних паперів, за якими настав строк платежу і не спливли строки давності; підписані боржником акти звіряння розрахунків; листи, з яких вбачається визнання боржником свого боргу на суму, вказану у заяві про вчинення виконавчого напису (в тому числі відповіді боржника на запити самого нотаріуса); документи, які за домовленістю сторін у нотаріально посвідченому договорі підтверджують безспірність боргу (ними можуть бути бухгалтерські книги банку, розрахункові документи, виписки з банківського рахунка боржника тощо).

При цьому нотаріус не повинен ігнорувати і положення договору, укладеного між банком і клієнтом, оскільки в них нерідко сторони регламентують порядок стягнення можливого боргу за виконавчим написом нотаріуса. Так, наприклад, у ряді цивільних справ, розглянутих протягом 2009 р. Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська, позивачі висували позовні вимоги про визнання виконавчих написів, вчинених на користь ПАТ «О», такими, що не підлягають виконанню. При цьому вони посилалися серед іншого на те, що нотаріус не звернув уваги на встановлений у кредитних договорах, що були укладені між ними та банком та надані останнім нотаріусу, порядок підтвердження суми боргу (нотаріусу не були надані передбачені договором відповідні документи), а також на встановлений у договорі порядок врегулювання спорів: відповідно до п. 5.1 Кредитного договору «Спори та розбіжності в рамках цього договору підлягають вирішенню шляхом проведення переговорів. У випадку недосягнення згоди в ході переговорів сторона, яка вважає, що її права порушені, може звернутися до суду або до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, або до іншого органу, який у силу компетенції може захистити порушене право». Тобто, на думку позивачів, передумовою звернення до нотаріуса про вчинення виконавчого напису, яку сторони встановили в договорі, є проведення переговорів. Оскільки банк звертався до нотаріуса за вчиненням виконавчих написів, але доказів проведення таких переговорів чи їх результату, чи навіть підтвердження звернень до позивачів не надавав, позивачі вважали, що виконавчі написи були вчинені передчасно³⁵.

У будь-якому разі необхідно усунути оціночний суб’єктивний характер поняття «безспірності» та надати нотаріусу з цього питання чіткі керівні приписи. У судовій практиці до поняття «безспірності» також існують різні підходи. Так, наприклад, саме через неправильне розуміння даного поняття судами попередніх інстанцій Вищий господарський суд України постановою від 10 лютого 2010 р. у справі № 16/158н за позовом ТОВ «С» до ПАТ «О»³⁶ про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, скасував Рішення господарського суду Луганської області від 28.08.2009 р. та постанову Луганського апеляційного господарського суду від 09.11.2009 р., прийняв нове рішення про відмову ТОВ «С» у позові, відповідно задовольнивши касаційну скаргу ПАТ «О». Обґрунтуванням даної постанови стало наступне. Господарськими судами встановлено, що 12.06.2008 р. між ПАТ «О» та ТОВ «С» укладено договір про надання кредитної лінії, за умовами якого ПАТ «О» (відповідач), за договором банк, надає ТОВ «С» (позивачу) кредитну лінію з лімітом фінансування 2800 000,00 грн або еквівалент цієї суми в інших валютах на поповнення обігових коштів, а позичальник зобов’язується належним чином використати та повернути банку кредит, сплатити проценти та інші обов’язкові платежі, встановлені договором. Відповідно до п. 1.6 договору «Строк кредитування», позичальник зобов’язаний виконати боргові зобов’язання в повному обсязі не пізніше 1095 календарного дня з дати надання банком першого траншу, але не пізніше 15.06.2011 р. включно.

Право позичальника на отримання кредиту виникає з моменту укладення між банком і позичальником договору іпотеки нерухомого майна (п. 1.3.2 Договору). 02.06.2009 р. між ПАТ «О» та ТОВ «С» укладено іпотечний договір, предметом якого є будівлі складських та виробничих приміщень і будівлі виробничої бази, що належать позивачу як іпотекодавцю на праві приватної власності.

На підставі зазначеного договору про надання кредитної лінії позивач отримав кредитну лінію у розмірі 577287 доларів США зі сплатою 12,0 % річних. 19.03.2009 р. відповідач направив позивачу іпотечне повідомлення з вимогою погасити протягом 30 днів з моменту направлення повідомлення заборгованість за договором про надання кредитної лінії. Відповідно до поштового відправлення іпотечне повідомлення вручено позивачу 30.03.2009 р. За заявою відповідача 15.06.2009 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу А. вчинено на оригіналі договору іпотеки виконавчий напис, яким звернуто стягнення на нерухоме майно. 19.06.2009 р. державним виконавцем Ленінського ВДВС Луганського міського управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису від 15.06.2009 р. із зверненням стягнення на майно, що належить ТОВ «С», на загальну суму 4 461 954,94 грн та накладено арешт на нерухоме майно.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями — не більше одного року.

Враховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що виконавчий напис вчинено без з’ясування питання щодо безспірності заборгованості, оскільки нотаріусу не надані документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання заборгованості. Отже, виконавчий напис вчинено з порушенням ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та Постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, що є підставою для задоволення позову в повному обсязі.

При цьому судом апеляційної інстанції вказано, що хоча з матеріалів справи і вбачається прострочення позивачем платежів за кредитним договором, проте згідно з п. 283 Інструкції, виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв’язку з простроченням виплат обов’язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов’язання та іпотечного договору. Проте колегія суддів такий висновок вважає безпідставним з огляду на таке. Як встановлено судами, предметом даного спору є правильність вчинення виконавчого напису і дотримання нотаріусом встановленого законом порядку при вчиненні такої нотаріальної дії, а не заборгованість позивача перед відповідачем за кредитним договором.

За приписами ч. 1 ст. 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов’язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов’язання. Частиною 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» визначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У разі порушення основного зобов’язання іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю (боржнику) письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов’язань, вимога про виконання порушеного зобов’язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону (ст. 35 Закону «Про іпотеку»).

Судами встановлено, що позивачем (боржником) допущено порушення умов кредитного договору, що підтверджується договором про надання кредитної лінії від 12.06.2008 р., іпотечним договором від 02.06.2009 р. та іпотечним повідомленням. Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем (ст. 88 Закону України «Про нотаріат»).

Згідно з абз. 4 п. 283 Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов’язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Пунктом 284 Інструкції передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

У пункті 1 Переліку встановлено, що для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченою угодою, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.

Отже, з викладеного вбачається, що у позивача на момент звернення відповідача до нотаріуса існував безспірний прострочений борг за кредитним договором, і відповідач подав нотаріусу всі документи, необхідні для вчинення виконавчого напису.

Таким чином, у даній справі суд дійшов висновку, що документами, які достатньою мірою підтверджують безспірність боргу, є договір про надання кредитної лінії, іпотечний договір та іпотечне повідомленням. Однак, на нашу думку, повністю таку позицію вважати прийнятною не можна, оскільки наявність боргу має бути підтверджена документами щодо стану виконання зобов’язань, з яких випливає і правильність нарахування пені. Без дослідження таких документів не можна вважати, що нотаріус переконався у безспірності заявленого до стягнення боргу. Такі документи в разі їх ненадання мають бути витребувані нотаріусом.

Так, згідно зі ст. 46 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, має право витребовувати від фізичних та юридичних осіб відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій, повинні бути подані у строк, визначений нотаріусом. Цей строк не може перевищувати один місяць. Неподання відомостей та документів на вимогу нотаріуса є підставою для відкладення, зупинення вчинення нотаріальної дії або відмови в її вчиненні. Згідно з ч. 1 ст. 42 Закону України «Про нотаріат», яка передбачає правило вчинення нотаріальної дії саме в день подачі всіх необхідних документів, у разі неподання документів, що підтверджують не лише появу, а й існування боргу, у вчиненні виконавчого напису нотаріус має відмовити із посиланням на п. 2 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про нотаріат».

Таким чином, стягувач має надати нотаріусу (а той повинен вимагати) для вчинення виконавчого напису документи, які усувають будь-які сумніви щодо наявності спору між боржником та стягувачем стосовно факту існування заборгованості та її розміру.

Так, окремої уваги заслуговує наведена у вказаній вище постанові позиція ВГС України в тій частині, де зазначено, що предметом даного спору є не заборгованість позивача перед відповідачем за кредитним договором, а саме правильність вчинення виконавчого напису і дотримання нотаріусом встановленого законом порядку при вчиненні такої нотаріальної дії. Дана позиція бачиться обґрунтованою, тоді як раніше з цього питання ВГС України висловлювалася інша позиція, що викликала критичні зауваження серед юристів.

Так, в аналогічній справі у постанові № 3/94/07 від 01.11.2007 р. ВГС України скасував рішення суду першої інстанції, яким було задоволено позов ФОП до ВАТ «Р» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, із направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Обґрунтування цього рішення було таким: «Не може залишатися без змін і рішення господарського суду першої інстанції, оскільки суд обґрунтував правомірність вимог позивача порушеннями при вчиненні виконавчого напису, не звернувши увагу на те, що у даному випадку розглядається не скарга на дії нотаріуса, а спір про право. У той же час обставин, які б виключали право вимоги позивача та свідчили, що виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню повністю або частково за відсутності грошових зобов’язань у боржника перед кредитором, на час вчинення виконавчого напису, у рішенні не наведено».

Таким чином, Вищий господарський суд України раніше стояв на позиції, що позов про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є спором про право. Але нарешті у своїй практиці він сприйняв позицію, аналогічну тій, що вже досить давно сформульована й визнана за кордоном та у міжнародному праві стосовно умови надання чи ненадання нотаріальним актам виконавчої сили. Так, як зазначали деякі іноземні вчені, екзекватура нотаріальних актів (вирішення судом питання про надання їм виконавчої сили) залежить від автентичності самого нотаріального акта, тобто дотримання нотаріусом компетенції, порядку та умов його вчинення. Тоді як неприпустимим є включення до складу умов надання екзекватури вимог про дійсність угод чи обґрунтованість вимог, що з угоди випливають, тобто вирішення спору про право. Таким чином, дійсність акта волевиявлення, обґрунтованість самої матеріально-правової вимоги не підлягають контролю з боку судді, який вирішує питання про надання екзекватури, більше того, обґрунтованість вимог може бути оскаржена навіть після надання екзекватури³⁷.

Тобто, інакше кажучи, спірне питання про те, чи підлягає виконавчий напис виконанню, має вирішуватися тільки залежно від того, наскільки нотаріусом дотримано умови вчинення виконавчого напису і незалежно від того, є фактично у боржника непогашена заборгованість перед стягувачем у обсязі, заявленому стягувачем, чи ні, оскільки останнє питання є предметом іншого самостійного позову. Безперечно, законодавець має забезпечити таке регулювання нотаріальної діяльності, щоб дотримання нотаріусом умов вчинення виконавчого напису водночас виключало і будь-які сумніви у наявності боргу.

І нарешті, варто зупинитися на ще одному питанні, що тривалий час дискутується у контексті порядку вчинення виконавчого напису та безпосередньо стосується питання безспірності вимог. І науковцями, і юристами-практиками зверталася увага на те, що виконавчий напис вчиняється без повідомлення боржника та без будь-якої його участі. З цього приводу висловлювалися діаметрально протилежні зауваження: як схвальні, з огляду на «ефект неочікуваності», виконавчого напису, що позбавляє боржника можливості заздалегідь вжити заходів до приховування майна і грошових коштів від стягнення³⁸, так і дуже критичні, кількість яких останнім часом різко зросла. Так, неодноразово юристами на форумах, «круглих столах» та ін. подібних зібраннях, на шпальтах видань відмічався негативний характер подібного «підпільного» порядку вчинення виконавчого напису з огляду на цілий ряд підстав. Зверталася увага, що в такий спосіб порушується рівність прав боржника і стягувача; не забезпечується всебічний і повний розгляд питання про наявність та обсяг заборгованості; нотаріусу невиправдано надається перевага у порівнянні з судом на видання виконавчого документа у більш спрощеному порядку та ін.

Більш прийнятною бачиться та повністю нами підтримується друга позиція, на користь якої вважаємо за необхідне навести кілька додаткових аргументів. У більшості процедур, метою яких є спрощення судового розгляду питань безспірної заборгованості, або ж позасудове врегулювання заборгованості, боржнику завжди надається можливість висловити свою позицію щодо вимог заявника. У цьому полягає важлива гарантія прав останнього.

Так, при розгляді справи у третейському суді сторонам має бути направлене повідомлення про день, час та місце проведення засідання третейського суду не пізніше ніж за 10 днів до такого засідання (ч. 3 ст. 39 Закону України «Про третейські суди»). Причому можливість примусового виконання рішення третейського суду додатково перевіряється компетентним судом (загальним чи господарським), який за заявою особи, на користь якої постановлено рішення третейського суду, вирішує питання про можливість видачі їй виконавчого документа, без якого виконання рішення третейського суду можливе тільки у добровільному порядку (статті 55–57 Закону України «Про третейські суди»). При вирішені даного питання компетентний суд витребовує справу з третейського суду та ретельно перевіряє її на наявність підстав для відмови у видачі виконавчого документа, передбачених у ст. 56 Закону України «Про третейські суди». І тільки при невстановленні відповідних обставин, перелік яких досить широкий, компетентний суд постановляє ухвалу про видачу виконавчого документа. Вирішення даного питання може тривати до одного місяця (ст. 56 Закону України «Про третейські суди»).

У рамках наказного провадження у цивільному процесі боржнику також забезпечується можливість у разі наявності заперечень не допустити судовий наказ до виконання шляхом апелювання до передбачених механізмів судового контролю. Так, після видачі судового наказу суд невідкладно надсилає його копію боржникові (разом із копіями заяви стягувача і доданих до неї документів) рекомендованим листом із повідомленням. При цьому боржникові роз’яснюється його право в разі заперечень проти вимог стягувача протягом десяти днів з дня отримання судового наказу подати заяву про його скасування (ст. 104 ЦПК України). Причому наказ не набирає законної сили протягом всього десятиденного строку з дня отримання боржником наказу та ще додатково трьох днів. І тільки після спливу тринадцяти днів з моменту отримання боржником наказу разом із копіями заяви стягувача та доданих до неї обґрунтувальних документів і при умові ненадходження від боржника заяви про скасування судового наказу він набирає законної сили та видається стягувачу. У разі ж надходження до суду в межах зазначених строків такої заяви (зміст якої законом не регламентовано, головне, щоб з неї вбачалася наявність заперечень боржника), судовий наказ однозначно скасовується.

Тобто і Законом України «Про третейські суди», і нормами ЦПК України щодо наказного провадження передбачено виважений механізм видання виконавчого документа стягувачу та процесуальні гарантії прав боржника, якому забезпечена рівність прав зі стягувачем та можливість дієвого контролю за спробами здійснити стягнення належних йому коштів чи майна.

Натомість «легковажність» законодавця при унормуванні процедури вчинення нотаріусом виконавчого напису просто вражає. За умов, коли нотаріусу не надано навіть чітких критеріїв визначення безспірної заборгованості, дивує надання йому права самостійно робити висновки про її наявність та одразу (не маючи жодних владних повноважень і без жодного залучення суду) видавати виконавчий документ, який вважається таким, що набрав законної сили і підлягає примусовому виконанню. Втім простежується істотна схожість між нотаріусом, що вчиняє виконавчий напис, та третейським суддею, з тією лише відмінністю, що замість третейського застереження, яке надає підстави для третейського розгляду, підставою вчинення виконавчого напису, який, так би мовити, «розв’язує нотаріусу руки», є сам факт укладення нотаріально посвідченої угоди. Відтак є дискусійною, але думається, що заслуговує на увагу пропозиція позбавити виконавчий напис самостійної сили виконавчого документа та запровадити для нього аналогічний порядок підтвердження судом цієї виконавчої сили (шляхом видання судом наказу чи виконавчого листа).

Крім того, при аналізі норм, що регламентують вчинення виконавчого напису, жодного разу не зверталася увага на те, що вчиненням виконавчого напису без повідомлення про це боржника порушується і право останнього на інформацію, на що вказує наступне. Відповідно до ст. 9 Закону України «Про інформацію», усі громадяни України, юридичні особи …мають право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій. Кожному громадянину забезпечується вільний доступ до інформації, яка стосується його особисто, крім випадків, передбачених законами України. Закон жодних обмежень для отримання боржником інформації про вчинення виконавчого напису не містить. Стаття 43 Закону України «Про інформацію» гарантує кожному учаснику інформаційних відносин (а такими за ст. 42 вказаного Закону визнаються громадяни, юридичні особи або держава) для забезпечення його прав, свобод і законних інтересів одержання інформації про те, що стосується його особисто.

Виходом з даної ситуації як альтернатива висловленим пропозиціям бачиться встановлення механізму вчинення виконавчого напису, згідно з яким нотаріус мав би, отримавши заяву стягувача про вчинення на його користь виконавчого напису, звернутися до боржника з відповідним запитом для з’ясування його позиції, зокрема, чи визнає він факт і розмір заборгованості, та встановити йому розумний строк для відповіді. І тільки при позитивній відповіді боржника, або при відсутності відповіді за умови отримання тим запиту, нотаріус може вважати таку заборгованість безспірною та вчинити виконавчий напис.

Також варто дещо змінити і положення ч. 3 ст. 51 Закону України «Про нотаріат», яка передбачає, що у разі виявлення нотаріусом або посадовою особою, які вчиняють нотаріальні дії, що ними допущено помилку при вчиненні нотаріальної дії або вчинена нотаріальна дія не відповідає законодавству, нотаріус або посадова особа, які вчиняють нотаріальні дії, зобов’язані повідомити про це сторони (осіб), стосовно яких вчинено нотаріальну дію, для вжиття заходів щодо скасування зазначеної нотаріальної дії відповідно до законодавства.

Більш доцільною бачиться редакція даної норми, яка б зобов’язувала нотаріуса у разі виявлення ним незаконності вчиненої ним нотаріальної дії самостійно скасовувати її, про що негайно виносити постанову та направляти її сторонам, а також до компетентних державних органів та установ, яким делеговані відповідні повноваження (наприклад, ДВС, БТІ, органи земельного кадастру тощо).

Відтак у контексті безспірності боргу головним підтвердженням відсутності спору щодо наявності та розміру боргу бачиться згода самого боржника. Тільки у разі визнання останнім заборгованості вона може вважатися однозначно безспірною, тоді як у решті випадків більшою чи меншою мірою вона є сумнівною. Загалом, розроблення та дотримання чітких критеріїв безспірності вимог стягувача є основною умовою можливості виконавчого напису підлягати примусовому виконанню.

3.2.4. Форма і зміст виконавчого напису.

Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат», виконавчий напис має бути вчинений при пред’явленні нотаріусу саме оригіналу документа, який підтверджує заборгованість, і виконаний безпосередньо на ньому. Інакше кажучи, дану норму слід розуміти так, що вчинення виконавчих написів на копіях (навіть засвідчених) документів, що встановлюють (підтверджують) заборгованість, або взагалі на інших документах не допускається.

Разом з тим положення даної норми Закону деталізується у підзаконному акті з точністю до навпаки. У пункті 288 Інструкції передбачено: якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку. Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення по частинах, то виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунка боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначається, за який строк і яку суму стягнуто, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

Водночас відповідно до п. 14 ст. 92 Конституції України, організація і діяльність нотаріату визначається виключно законами України. З огляду на цю конституційну норму та зважаючи на те, що практика підтвердила доцільність існування положень п. 288 Інструкції, варто і з ЦК України, і з Закону України «Про нотаріат» виключити положення про вчинення виконавчого напису саме на документі, що встановлює заборгованість. Адже насправді виконавчий напис досить рідко вчиняється безпосередньо на такому документі. Видається доцільним закріпити на рівні закону норми про вчинення виконавчого напису на окремому спеціальному бланку.

Згідно зі ст. 89 Закону України «Про нотаріат», у виконавчому написі мають зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім’я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Однак слід зауважити, що нерідко і сам виконавчий напис не відповідає встановленим вимогам щодо його змісту. Так, наприклад, 11.12.2008 р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Б. було вчинено нотаріальний напис, який не містив: даних про ім’я і по батькові нотаріуса; зазначення необхідних відомостей про стягувача і боржника (у тексті виконавчого напису навіть не зазначалося, хто є боржник, а хто стягувач); даних про номери рахунків боржника — юридичної особи в установах банків; суму державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника. Це послужило однією з підстав звернення боржника до суду із відповідним позовом³⁹.

Подібні випадки є непоодинокими. Однак правові наслідки недотримання вимог до змісту виконавчого напису законом не передбачені. Також слід звернути увагу, що виконавчий напис хоча визнається виконавчим документом, проте, його зміст не повністю відповідає вимогам до виконавчого документа, передбаченим у ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження».

Зокрема, ст. 89 Закону України «Про нотаріат», яка містить вичерпний перелік даних, що мають бути зазначені у виконавчому написі (так, у ній відсутня вказівка про можливість включення до тексту виконавчого напису інших не вказаних у статті даних), на відміну від ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження» не вимагає зазначення в ньому дати набрання чинності рішенням та строку пред’явлення виконавчого документа до виконання. Відтак у разі включення цих відомостей до тексту виконавчого напису нотаріус порушить вимоги до змісту виконавчого напису, а за відсутності даних відомостей виконавчий напис не буде відповідати вимогам до виконавчого документа та не може бути підставою для відкриття виконавчого провадження відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження».

3.2.5. Не менш важливою умовою вчинення виконавчого напису є необхідність врахування впливу часу на можливість вчинення даної нотаріальної дії.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», з дня виникнення права вимоги повинно минути не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями — не більше одного року. Таким чином, боржники — юридичні особи у господарських відносинах знаходяться у дещо привілейованому становищі. При однаковій загальній тривалості строку позовної давності у три роки виконавчий напис про стягнення боргу з фізичної особи може бути вчинено протягом усього цього строку, тоді як з юридичної особи — тільки протягом першого року після настання моменту виконання зобов’язання. Чим викликана така дискримінація, пояснити важко. Імовірно, законодавець виходив з того, що у відносинах між юридичними особами після спливу одного року з дня виникнення права вимоги борг стає більш спірним, аніж такий же борг у відносинах за участю фізичних осіб.

Аналогічна нерівність закріплена і у ст. 91 Закону України «Про нотаріат», яка регламентує строк пред’явлення виконавчого напису до виконання: виконавчий напис, за яким стягувачем або боржником є громадянин, може бути пред’явлено до примусового виконання протягом трьох років, а з усіх інших вимог — протягом одного року з моменту вчинення виконавчого напису, якщо законом не встановлено інших строків.

Дані норми бачаться дещо нелогічними та потребують коригування у напрямі зрівняння строку, протягом якого може бути вчинено та пред’явлено до виконання виконавчий напис як у відносинах між юридичними особами, так і за участю фізичних осіб. Видається доцільним встановити такі строки тривалістю в один рік незалежно від особи боржника чи стягувача. Збереження ж даних норм у існуючому вигляді ставить як боржників, так і стягувачів у нерівні умови, особливо коли мова йде про те саме право вимоги стягувача, спрямоване одночасно до фізичної і юридичної особи, які відповідають перед ним як боржник і заставодавець (іпотекодавець, поручитель).

Таким чином, у разі вчинення виконавчого напису після спливу встановленого строку зацікавлена особа може відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» оскаржити до суду виконавчий напис. Так само у разі прийняття виконавчого напису до виконання після спливу встановленого строку пред’явлення до виконання дії державного виконавця можуть бути оскаржені на підставі ст. 85 Закону України «Про виконавче провадження».

Згідно з ч. 2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат», якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Наприклад, за ст. 258 ЦК України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені). Тобто за вимогою про стягнення пені, навіть у відносинах між фізичними особами, де строк для вчинення виконавчого напису встановлено у три роки, після спливу одного року виконавчий напис вчинений бути не може.

Натомість для ряду вимог строк позовної давності збільшено, а на деякі взагалі позовна давність не поширюється. Так, за ст. 258 ЦК України позовна давність у п’ять років застосовується до вимог про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства або обману, у десять років — до вимог про застосування наслідків нікчемного правочину. Однак вчинення виконавчого напису за вказаними вимогами є неможливим, оскільки дані вимоги ніколи не будуть безспірними, і тому вирішення по суті цих вимог є прерогативою лише суду. За деякими ж вимогами, на які позовна давність не поширюється (ст. 268 ЦК України), виконавчі написи можуть бути вчинені за умови нотаріального посвідчення відповідних договорів: наприклад, за вимогами вкладника до банку (фінансової установи) про видачу вкладу.

Утім деякі проблеми при тлумаченні положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат», що встановлюють часові межі вчинення виконавчих написів, можуть виникнути у разі їх одночасного застосування з іншими нормами ЦК про позовну давність. Так, у ч. 2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» передбачається можливість вчинення виконавчого напису в інший строк, якщо такий передбачено законом для даної вимоги. При цьому законом (ст. 259 ЦК України) передбачена можливість сторін збільшити встановлений законом строк позовної давності відповідним застереженням, зробленим у письмовому договорі. Отже, чи слід ч. 2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» розуміти так, що в разі встановлення сторонами в договорі збільшеного (скажімо, п’ятирічного) строку позовної давності, за вимогою для якої передбачено загальний трирічний строк позовної давності, нотаріус може вчинити виконавчий напис і після того як з моменту виникнення права вимоги минуло три роки?

Аналогічно законом (ст. 263, ст. 264 ЦК України) передбачається зупинення та переривання строку позовної давності. То чи означає це, що у разі надання нотаріусу документів, що підтверджують обставини, з якими закон пов’язує переривання строків давності (наприклад, визнання боржником свого боргу) чи зупинення їх перебігу (наприклад, надзвичайна або невідворотна за даних умов подія), нотаріус може вчинити виконавчий напис і після спливу загального строку, передбаченого у ч. 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат».

На нашу думку, за вказаних обставин нотаріус не повноважний вчиняти виконавчий напис, оскільки, по-перше, наведені норми ЦК України розраховані на регулювання саме позовної давності, тобто строку, у межах якого особа може звернутися саме до суду, а не до нотаріуса чи іншої особи з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (ст. 256 ЦК України). Тобто тільки суд може оцінювати докази зупинення чи переривання строків позовної давності. По-друге, бачиться дещо відмінним і зміст понять «строки позовної давності» та «строки вчинення нотаріальних дій», при тому, що Закон України «Про нотаріат» не передбачає можливості поновлення строків для вчинення нотаріальних дій. І по-третє, за вказаних обставин документи, подані нотаріусу стягувачем, не будуть підтверджувати безспірність вимог, що є головною причиною неможливості вчинення виконавчого напису.

4. Оскарження вчиненого виконавчого напису.

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, або нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Втім зміст цієї норми викликає ряд питань. Серед них: якою має бути форма оскарження нотаріальної дії; яким судам підвідомчі спори про оскарження нотаріальної дії; з якими саме вимогами має звертатися зацікавлена особа та кому ці вимоги мають адресуватися?

Жоден чинний процесуальний закон наразі не передбачає провадження за скаргами у суді першої інстанції. А сам термін «скарга» вживається або ж у контексті апеляційного чи касаційного оскарження, або ж коли мова йде про скарги на дії судового розпорядника (ч. 3 ст. 49, ч. 5 ст. 160 ЦПК України). Вочевидь, на даний час прийняття судом до провадження справи саме за скаргою на нотаріальні дії (у т. ч. виконавчий напис) є неможливим, оскільки підставами для відкриття провадження у справі як у цивільному, так і господарському та адміністративному процесах є саме позовна заява (ст. 122 ЦПК України, ст. 61 ГПК України, ст. 107 КАС України). Відтак оскарження нотаріальної дії має здійснюватися саме у формі позовної заяви.

Закон України «Про нотаріат» не визначає, з яким саме позовом, до якої особи (нотаріуса чи стягувача, чи їх обох одночасно) та до суду якої юрисдикції має звертатися зацікавлена особа, права якої порушено нотаріальною дією (у т. ч. виконавчим написом). Однак, як зазначалося вище, нотаріус не є суб’єктом владних повноважень, і такі повноваження йому жодною нормою права не делеговані. Відтак з урахуванням положень ст. 17 КАС України, такий позов не може бути підвідомчий адміністративному суду. До суду ж загальної юрисдикції в порядку цивільного судочинства чи до господарського суду оскаржити виконавчий напис цілком можливо, залежно від виду правовідносин, у яких виникла заборгованість, що для її стягнення було вчинено виконавчий напис. Підтвердженням цього є положення ч. 12 ст. 110 ЦПК, де передбачено, що позови до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред’являтися також за місцем його вчинення.

У частині 3 ст. 15 ГПК України передбачено, що господарські справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Отже, у наведених нормах ЦПК України та ГПК України встановлюються і підвідомчість даних справ, і способи захисту, що підлягають застосуванню. Як бачимо, необхідні в даній ситуації способи захисту не були передбачені у нормах матеріального права (ані в ЦК, ані в Законі України «Про нотаріат»), а містяться у процесуальних законах, що також викриває чергові недоліки правового регулювання.

Як видно, закон передбачає для таких ситуацій два способи захисту: позов про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, та позов про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса.

І в тому і в іншому випадку позивачем виступає сам боржник, а відповідачем — стягувач. Нотаріус же у таких справах відповідачем не є, незважаючи на те, що саме ним вчинена незаконна нотаріальна дія призводить до порушення права.

Так, Верховний Суд України Ухвалою від 27.08.2008 р. у цивільній справі за позовом ЗАТ «О» до приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу — ОСОБА-1, треті особи: Комсомольський відділ державної виконавчої служби Херсонського міського управління юстиції, ПП «П», АКБ «У», про скасування виконавчого напису нотаріуса частково задовольнив касаційну скаргу приватного підприємства «П», скасував Рішення Дніпровського районного суду м. Херсона від 28.11.2007 р. та ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 26.02.2008 р., якими у позові було відмовлено, а провадження у справі закрив⁴⁰.

Обґрунтуванням даної ухвали було наступне. У жовтні 2007 р. ЗАТ «О» звернулося до суду з позовом до приватного нотаріуса Херсонського міського нотаріального округу — ОСОБА-1, треті особи: Комсомольський відділ державної виконавчої служби Херсонського міського управління юстиції, ПП «П», АКБ «У», про скасування виконавчого напису нотаріуса від 16 жовтня 2006 р. На обґрунтування позову позивач вказував, що 18 червня 1997 р. між ЗАТ «О» та АКБ «У» в особі Херсонського обласного відділення було укладено кредитний договір № 2, за умовами якого банк зобов’язувався відкрити ЗАТ «О» кредитну лінію в сумі 600 тис. грн зі сплатою 35 % річних на строк до 18 червня 1997 р. У забезпечення кредитного договору було також укладено договір застави № 4183 від 27.06.1997 р. складу-модулю та недобудованої будівлі.

Посилаючись на те, що приватний нотаріус при вчиненні 16 жовтня 2006 р. виконавчого напису не врахував те, що він, позивач, не є власником першого, другого, третього поверхів та мансарди спірної адміністративної будівлі, оскільки на підставі договорів купівлі-продажу від 25 вересня 1998 р. № 2 та від 29 вересня 1998 р. № 3, відповідно, перший і другий поверхи цієї будівлі передані у власність ПП «П», а третій поверх і мансарда — дочірньому підприємству «К», яке 23.03.2001 р. за договором купівлі-продажу № 1-БП відчужило ПП «П» третій поверх і мансарду, як і те, що стягнення пені умовами договору застави не передбачалося, просив скасувати виконавчий напис від 16 жовтня 2006 р.

Як убачається з матеріалів справи, предметом спору є скасування виконавчого напису, тобто визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Частиною 3 ст. 15 ГПК України (у редакції від 15 березня 2006 р. № 3538-IV) передбачено, що справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання напису нотаріуса за вибором позивача.

Спір щодо виконавчого напису виник між юридичними особами. Отже, виходячи з наведеного та з урахуванням суб’єктного складу в даних правовідносинах зазначена справа підлягає розгляду в порядку господарського судочинства. За таких обставин ухвалені у справі судові рішення підлягають скасуванню із закриттям провадження у справі з підстав п. 1 ст. 205, ч. 1 ст. 340 ЦПК України.

Таким чином, зазначення нотаріуса як відповідача є неправильним і не впливає на підвідомчість та підсудність спору. Відповідачем є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Інакше кажучи, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус залишається начеб у стороні, тільки іноді залучається судами як третя особа на стороні відповідача. Утім рішення у даних справах, якими виконавчі написи визнаються такими, що не підлягають виконанню, фактично жодним чином не впливають на нотаріусів. З огляду на це бачиться необхідним реагування з боку суддів окремими ухвалами на факти протиправного вчинення нотаріусами виконавчих написів.

Нами акцентувалася увага на тому, що за ст. 9 Закону України «Про нотаріат» передбачається, що нотаріальні дії, вчинені всупереч даній нормі, є недійсними. Однак конструкція «є недійсними» щодо нотаріальної дії бачиться дещо некоректною і може породити категорію позовів до нотаріусів про визнання недійсними нотаріальних дій. Така практика не буде правильною, оскільки на підставі ст. 9 Закону, хоч нотаріальну дію і вчиняє нотаріус, права виникають, змінюються чи припиняються у третіх осіб, які звернулися за її вчиненням. На нашу думку, більш правильним буде оспорювати не нотаріальні дії як такі (незалежно від підстав: чи то порушення ст. 9 закону, чи ін.), а їх наслідки шляхом подання позову не до нотаріуса, а до особи, у якої виникло, змінилося чи припинилося відповідне право (наприклад, подання позову про визнання недійсним договору, що був посвідчений нотаріально). При цьому наслідки більшості нотаріальних дій є тільки передумовами вчинення відповідних правочинів і самі по собі не тягнуть виникнення, зміни або припинення прав чи обов’язків (наприклад, засвідчення вірності копій, засвідчення справжності підпису тощо). У такому разі факт протиправності нотаріальної дії не повинен бути предметом самостійної позовної вимоги, а є обставиною справи у спорі про право і підлягає встановленню судом. Коли ж право порушено безпосередньо нотаріальною дією, то доцільнішим є застосування такого способу захисту, як зміна правовідношення (п. 6 ч. 1 ст. 16 ЦК України), тобто визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

У практиці вчинення виконавчих написів значне місце посідають ті, що вчиняються нотаріусами за заявами банків та інших фінансових установ про стягнення майна, що є предметом застави. Однак у судовій практиці такі нотаріальні дії часто не знаходять підтвердження своєї законності. Так, за ч. 6 ст. 20 Закону України «Про заставу» — звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду, третейського суду на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачено законом. Але у ч. 1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Таким чином, у ЦК України звернення стягнення на предмет застави за виконавчим написом нотаріуса не передбачено.

Остання позиція знайшла підтвердження у практиці Вищого господарського суду України, що за наявності зазначеної колізії заслуговує на увагу. Так, Постановою ВГС України від 14.03.2008 р. у справі № 22/228/07 за позовом ТОВ «Ф» до ВАТ «Р» в особі Запорізької обласної дирекції про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, було залишено без задоволення касаційну скаргу ВАТ «Р», а Рішення господарського суду Запорізької області від 16 липня 2007 р. та постанову Запорізького апеляційного господарського суду від 24 жовтня 2007 р. у справі № 22/228/07, якими позов було задоволено, — без змін.

Обґрунтуванням даної постанови було таке. Господарськими судами встановлено, що 26.03.2004 р. між ВАТ «Р» в особі Запорізької обласної дирекції (правонаступником якого є відповідач по справі) та ТОВ «Н» укладено кредитний договір № 010/02-17/417, відповідно до п. 1.1 якого кредитор відкрив позичальнику відновлювальну (револьверну) кредитну лінію у сумі 500 000,00 грн строком до 25 березня 2005 р. зі сплатою 19 % річних. Відповідно до ч. 2 п. 3.3 кредитного договору забезпеченням зобов’язань за цим договором є застава майна майнового поручителя ТОВ «Ф», перелік якого визначений сторонами у даному пункті та являє собою 28 одиниць сільськогосподарської техніки. 26.03.2004 р. між ВАТ «Р» та ТОВ «Ф» укладено договір застави майна. У пункті 1.1 договору застави зазначено, що згідно з кредитним договором № 010/02-17/417 від 26.03.2004 р. заставодержатель відкрив ТОВ «Н» відновлювальну (револьверну) кредитну лінію у сумі 500 000,00 грн до 25.03.2005 р. зі сплатою 19 % річних. На забезпечення виконання зобов’язань, вказаних у п. 1.1 цього договору, заставодавець на умовах, передбачених цим договором, передає у заставу належне йому майно згідно з додатком № 1, який є невід’ємною частиною цього договору (п. 1.2 договору застави).

31.10.2006 р. приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Н. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на майно, яке підлягає витребуванню, а саме — сільськогосподарська техніка у кількості 28 одиниць, згідно з додатком 1, яка належить ТОВ «Ф». Зазначена техніка на підставі кредитного договору № 010/02-17/417 від 26.03.2004 р. та договору застави, посвідченого приватним нотаріусом Куйбишевського районного нотаріального округу Я. 26 березня 2004 р. за реєстровим № 299, передана у заставу як забезпечення погашення зобов’язань за кредитом та відсотків за його використання відповідно до ст. 49 Закону України «Про банки і банківську діяльність» ТОВ «Н» ВАТ «Р».

Як встановлено судами, предметом договору застави від 26.03.2004 р. є рухоме майно. Згідно зі ст. 1 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», цей Закон визначає правовий режим регулювання обтяжень рухомого майна, встановлених з метою забезпечення виконання зобов’язань, а також правовий режим виникнення, оприлюднення та реалізації інших прав юридичних і фізичних осіб стосовно рухомого майна. Відповідно до ч. 1 ст. 21 цього Закону, до забезпечувальних обтяжень належить застава рухомого майна згідно з § 6 гл. 49 ЦК України, що виникає на підставі договору. Частиною 1 ст. 590 ЦК України визначено, що звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Частиною 1 ст. 26 вказаного Закону передбачено, що обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження: 1) передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов’язання в порядку, встановленому цим законом; 2) продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах; 3) відступлення обтяжувачу права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги; 4) переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші або цінні папери.

Таким чином, вищенаведеними нормами Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» не передбачено звернення стягнення на заставлене майно шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису, оскільки таке звернення може бути вчинено лише на підставі рішення суду. Окрім того, частинами 1, 3 розділу IX «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», який набрав чинності з січня 2004 р., визначено, що законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються в частині, що не суперечить цьому закону. Частина 6 ст. 20 Закону України «Про заставу» передбачає можливість вчинення виконавчого напису, якщо інше не встановлено законом. Утім законом встановлено інше, а саме: ч. 1 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначено, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим законом. Вказаний закон не передбачає такий позасудовий засіб звернення, як стягнення на підставі виконавчого напису.

З огляду на це, твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарськими судами норм законодавства при прийнятті рішення і постанови не знайшли свого підтвердження, у зв’язку з чим підстав для зміни чи скасування законних та обґрунтованих судових актів колегія суддів не вбачає. Отже, є підстави стверджувати, що звернення стягнення на предмет застави можливе лише за рішенням суду, що вказує на неможливість вчинення з цього приводу виконавчого напису нотаріуса.

Насамкінець зазначимо, що нерідко можна зустріти позицію, яка відстоює доцільність інституту виконавчого напису з міркувань процесуальної економії та більш оперативного захисту прав стягувачів. Однак прибічникам такої позиції слід звернути увагу на те, що дана процесуальна економія досягається лише завдяки вчиненню виконавчого напису без відома боржника («за його спиною»), у зв’язку з чим не можна вважати, що дотримується принцип рівності прав сторін боргового правовідношення. Проте у більшості випадків як тільки боржники дізнаються про вчинення виконавчого напису про стягнення їх майна, ці виконавчі написи починають ревізуватися судами за позовами таких боржників. Це зводить нанівець будь-яку процесуальну економію. Нерідко виконавчі написи визнаються в результаті такими, що не підлягають виконанню. Причому як заходи забезпечення подібних позовів суди цілком обґрунтовано застосовують зупинення стягнення за виконавчим написом до моменту розгляду позову по суті. Відтак суд змушений так само досліджувати питання про наявність чи відсутність боргу і його розмір. Таким чином, застосування виконавчого напису не приводить ані до більш оперативного погашення боргу, ані до розвантаження судів, а навпаки, породжує нову (на нашу думку, штучну) категорію справ між тими самими кредитором і боржником, але вже за участю нотаріуса як третьої особи — про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Привертає увагу і той парадоксальний факт, що боржник, подаючи позов про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, сам захищається від способу захисту прав стягувача, застосованого нотаріусом. Таким чином, хоч виконавчий напис і передбачає відкриття на його підставі виконавчого провадження та здійснення примусового стягнення, однак він абсолютно не означає, що борг, стягнутий за виконавчим написом, є безспірним, а відносини сторін остаточно приведені у стан правової визначеності, оскільки дія самого виконавчого напису цілком може бути припинена судом. А з огляду на те, що у справах про банкрутство боржника момент відкриття виконавчого провадження (яке може бути відкрите і за виконавчим написом) має принципове значення для обрахунку трьохмісячного строку, з яким пов’язується неплатоспроможність, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, створить додаткові проблеми та плутанину.

З огляду на викладене бачиться риторичним питання про саму доцільність існування (принаймні у такому вигляді) у ЦК України, у Законі України «Про нотаріат» та особливо у Законі України «Про виконавче провадження» інституту виконавчого напису. Критичні зауваження висловлені у даній статті, безперечно, є дискусійними, а більшість з них зустріне значний спротив з боку колег, особливо нотаріусів. Але існуючий стан справ вимагає кардинального реформування інституту виконавчого напису, що потребує розробки цілісної концепції виконавчого напису та узгодження між собою цілого ряду законів та підзаконних актів. Відтак найпростішим і найдоцільнішим кроком могло б стати повне скасування цього штучного та вкрай суперечливого, незбалансованого і неефективного правового інституту.